1.-Es procedente otorgar a la trabajadora la indemnización agravada del art. 182  de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que el despido tuvo lugar dentro del período de protección especial y si bien perdió el embarazo, la presunción del art. 178  también opera en ese caso.

2.-La presunción contenida en el art. 178 de la LCT. es operativa, es decir, que la única manera de que el empleador pueda eximirse del pago de la indemnización agravada es demostrando que efectivamente el despido no obedeció a la gravidez de la empleada.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de 2017, para dictar sentencia en los autos: “D., D. E. c/ VAÑES SRL S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs.31/38vta., se presenta la actora D. E. D. e inicia demanda contra VAÑES SRL y contra José L. VAÑES, en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora, con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.

Aduce que la sociedad demandada es un Centro de Estética Médico.

Explica que se desempeñó en relación de dependencia con la misma, en las condiciones y con las características que detalla desde el 1 de junio de 2010 -dedicándose en tareas de estética- hasta el mes de marzo del 2011.

Da cuenta de las irregularidades e incumplimientos en que incurriera, hasta que finalmente la despidió en forma directa, abonándole unas sumas inferiores a las que estima le corresponden.

Viene a reclamar las indemnizaciones con fundamento en la LCT, multas establecidas en la ley 25.323, ley 25.345 y art. 182 de la LCT.

A fs. 87/95 responde la demandada VAÑES SRL, desconociendo los extremos invocados por la parte actora.

Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda.

A fs.101/107, opone excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contesta demanda José L. VAÑES, Niega todos los hechos expuesto por la actora en su escrito de inicio y solicita el rechazo de la acción.

A fs. 467/470, obra la sentencia de primera instancia en la que la “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.

El recurso a tratar llega interpuesto por la accionante (fs. 472/474vta.). Mereciendo réplica de la contraria a fs. 477/478vta.

También hay apelación de la Sra. perito contadora, quien considera reducidos sus honorarios (fs.471).

II.- La actora objeta el rechazo de su reclamo de la indemnización agravada del art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, y a mi juicio lo hace con razón.

En primer término deseo recordar lo establecido en el art. 178 de la L.C.T.: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el de nacimiento.”.

Cabe tener presente que la mencionada norma exige una comunicación que garantice el conocimiento por parte de la empleadora del estado de gravidez de la trabajadora, para así, aplicar la presunción establecida en las normas antes citadas, cuestión que ocurrió en el presente caso: la propia demandada en la audiencia del 5-11-2012, reconoce la documental contenida en el sobre de fs. 3 -reservado en secretaria- en el cual se encuentra el TCL de fecha 5-01-2011, cuyo contenido expresa la comunicación por parte de la actora de su estado de gravidez con fecha presunta de parto en el mes de julio del 2011 (ver despacho de fs. 140 y sobre de prueba reservado en secretaria).

Sentado lo expuesto, cabe recordar que la presunción contenida en dicha norma es operativa, es decir que la única manera de que la empleadora pueda eximirse del pago de la indemnización agravada es demostrando que efectivamente el despido no obedeció a la gravidez de la empleada. Por el contrario, llega fuera de discusión que la Sra. D., fue objeto de un despido incausado.

En ese contexto no tengo dudas que el despido (producido dentro del período de protección especial) obedeció a su estado de gravidez, en tanto soy de opinión que la presunción del art. 177 de la L.C.T.también opera en el caso de pérdida del embarazo, como sucede en el presente caso.

Comparto la opinión, que considera que “.la garantía de que goza la dependiente a partir de la concepción dentro del plazo de siete meses y medio anterior o posteriores a la fecha de parto, debe proteger a la madre aunque el hijo fallezca con el alumbramiento, antes o después, mediante la obligación del principal de concederle a la empleadora el derecho de su licencia y además asegurarles la conservación del puesto de trabajo en los plazos legales citados a raíz de su estado físico y psíquico sobreviniente a tal ingrata circunstancia, que la otorgada a la dependiente que felizmente logra su propósito del ejercicio de la maternidad.” (S.C. Buenos Aires, agosto 31-984, “Flores, Ramona A. c Sil – Ben SCA” DT 1985- A; TT y SS, 1984-976); CNTrab, Sala IV, diciembre 16-986, “Palma, Graciela Lilian c/ Banco de la Provincia de Santa Cruz Suc. BS AS” DT, 1987-4, 6357; ídem, Sala VII, Diciembre 30-983, “Ramallo De Gigena, María E c.I. l. Oneto SA”, L.T., 1987, XXXXII-A, 248).

Así entonces, sugiero modificar el fallo en este aspecto y hacer lugar a la indemnización solicitada, la que ascenderá a $ 20.124 ($ 1.548 x 13).

En consecuencia el monto de condena ascenderá a la suma de $36.221 ($16.097 -monto de condena- + $20.124 -Art.182 de la LCT-), más los intereses que no llegan cuestionados.

III.- También la parte actora objeta el fallo en cuanto decidió desechar su reclamo incoado en relación a su real remuneración.

Para hacerlo sostiene que no se han evaluado correctamente las pruebas, en particular la declaración del testigo Discépolo.

No encuentro en el escrito de recurso datos o argumentos que resulten eficaces para revertir el fallo en este ítem.

Tal como lo indica la sentenciante, ninguno de los testigos que declararon en autos no dan razones concretas de sus dichos, no saben decir concretamente cuánto ganaba la actora ni si cobraban pagos fuera de recibo.

Específicamente el deponente Discépolo -propuesto por la accionante- poco ha podido declarar acerca del trabajo y las circunstancias que lo rodeaba, dijo saber cuánto era el haber de la accionante por comentarios de la misma (ver fs. 298/299).

Como puede advertirse no constituyen prueba testifical de la pretendida remuneración (art. 90 de la ley 18.345 y 386 del Código Procesal), por lo que corresponde desestimar este agravio.

IV.- La accionante cuestiona que la “a-quo” no haya condenado en forma solidaria al Sr. José L. VAÑES -administrador de la SRL y dueño de la empresa-.

A mi juicio este punto del agravio no procederá.

En primer lugar el cargo que desempeñaba el Sr. José L. VAÑES, era gerente de la empresa (ver acta de constitución de la SRL a fs. 158).

En segundo lugar en autos no existió ninguna conducta antijurídica en fraude de las figuras existentes en una relación laboral ni actos ilícitos tratando de burlar el Orden Público Laboral.

En consecuencia no hay nada que justifique la extensión de solidaridad de esta accionada conforme los arts. 54, 59 y 274 de la L.S.

Por lo expuesto, propongo rechazar este punto del agravio.

V.- La actora cuestiona que la “a-quo” no haya hecho lugar a la multa establecida en el art.1 de la Ley 25.323.

A mi juicio, tampoco dicho agravio tendrá favorable acogida.

En efecto, la norma expresamente dispone la “duplicación de la indemnización por antigüedad -art. 245, L.C.T. (O las que en el futuro las reemplacen)-, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente”.

Para que proceda su aplicación, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración sino que incluye los casos de registración defectuosa, lo que no sucede en el presente caso conforme lo analizado en los párrafos anteriores.

Por tal motivo, entiendo que no se ha configurado la situación descripta por la norma, en tanto no existió registro defectuoso explicitado claramente en la registración de la actora.

Por ello, propongo confirmar este punto de la sentencia de primera instancia.

VI.- Los honorarios regulados a la perito contadora me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo se confirmen (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).

VII.- De compartirse mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de la demandada VAÑES SRL (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y se regulen honorarios a su respectiva representación letrada y a la de la actora en el 25%, para cada uno de ellos, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR HECTOR CESAR GUISADO: no vota (art. 125 de la Ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $36.221 (PESOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIUNO) más los intereses que no llegan cuestionados. 2) Confirmar los honorarios regulados a la perito contadora. 3) Confirmar el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada VIÑES SRL.

5) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada VIEÑES SRL. y de la actora en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia.