#Fallos Cirugía estética: Procede demanda de mala praxis por la asimetría resultante -y además, su falta de información- en una operación de colocación de prótesis mamarias

Partes: S. C. M. I. c/ C. L. P. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: A

Fecha: 21 de abril de 2022

Cita: MJ-JU-M-136935-AR|MJJ136935|MJJ136935

Procedencia de una demanda de mala praxis, por la asimetría resultante -y además, su falta de información- en una operación de colocación de prótesis mamarias.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que existen elementos de prueba suficientes como para concluir que el demandado es responsable por las secuelas que hoy presenta la actora y por el incumplimiento del deber de información al no haberle informado debidamente a la paciente sobre los riesgos propios de la intervención quirúrgica a la cual sería sometida a fin de obtener su consentimiento; ello, además de estar en presencia de una historia clínica defectuosa, carente de información de sideral importancia para reconstruir debidamente lo sucedido.

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2.-Aun cuando le asistiera razón al médico demandado. en cuanto a que las secuelas que presenta la actora se deben a un riesgo propio de la intervención quirúrgica a la cual fue sometida, debió acreditar que ello le fue previamente informado a la paciente y que ella aceptó -pese a conocer el riesgo- someterse igualmente a la intervención quirúrgica.

3.- La eventual responsabilidad del médico demandado debe encuadrarse en la órbita obligacional, pues la paciente eligió y contrató personalmente con dicho profesional, quien se comprometió a llevar a cabo el implante de las prótesis.

4.-En algunos casos la distinción entre cirugía estética y cirugía reparadora no puede hacerse en abstracto, sino que debe formularse en concreto, pues existen supuestos en que una operación que normalmente sería estética por las circunstancias del caso se transforma en reparadora.

5.-Por más de que se trate de una cirugía estética, el acto médico no pierde su naturaleza aleatoria, y esa aleatoridad existe en tanto es comprensible que en todos los actos quirúrgicos pueden presentarse complicaciones, consecuencias no deseadas, reacciones adversas del organismo del paciente, etc.

6.-En nada se comprometería la responsabilidad del médico, si el daño que sufre el paciente a raíz de esas consecuencias disvaliosas fue ocasionado por uno de los riesgos que son propios de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el paciente, y si dicho riesgo fue aceptado por éste luego de haber sido informado en forma previa a la firma del consentimiento.

7.-El deber de información constituye para los profesionales de la salud una obligación diferente a la de prestar cuidados médicos de acuerdo a las reglas del arte de curar, por lo cual su incumplimiento es susceptible de generar responsabilidad civil cuando se materializan los riesgos típicos sobre los cuales el paciente no ha sido informado.

8.-No le asiste razón al médico en cuanto afirma que solamente el ente asistencial es el obligado a la conservación y custodia de la historia clínica, puesto que el art. 18 de la Ley 26.529, le asigna también el carácter de depositarios de dicha documentación a los profesionales de la salud.

9.-La clínica demandada, aun cuando se hubiera limitado solamente a brindar las instalaciones de su quirófano, estaba obteniendo con ello un provecho económico, que provoca que deba soportar, como contrapartida, las consecuencias dañosas de dicha actividad.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de abril del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «S. C., M. I. c/C., L. P. y otros s/Daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.» respecto de la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. CARLOS A. CALVO COSTA DIJO:

I.- La sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 hizo lugar a la demanda entablada por M. I. S. C. y condenó a L. P. C. y a Organización Médica S.A. a abonar a la actora la suma de Pesos un millón seiscientos mil ($ 1.600.000) con más los intereses correspondientes -a los que aludiré posteriormente-, haciendo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. en la medida y con los alcances del seguro contratado.

El pronunciamiento fue apelado: a) por la parte actora, que expresó agravios el 23 de noviembre de 2021 (fs. 879/885) no habiendo sido contestados ni por los demandados ni por la aseguradora; b) por el demandado L. P. C., quien expresó agravios el 26 de noviembre de 2021 (fs. 890/921), apelación y fundamentos a los que ha adherido la citada en garantía Seguros Médicos S.A. en la misma fecha (fs. 922/923), los que han sido replicados por la parte actora el 16 de febrero de 2022 (fs. 951/962); y, c) por la demandada Organización Médica S.A. que expresó sus quejas con fecha 8 de febrero de 2022 (fs.932/937), las que fueron también contestadas por la parte actora en su presentación de fs. 951/962 citada.

II.- Aclaro, en forma previa a ingresar en el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha venido siendo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; «Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena», Fallos 258:304; íd, 28/07/65, «S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco», Fallos 262:222; íd, 06/12/68, «Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros», Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994.

Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art.7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño.La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo la regla contenida en los arts. 1741 -último párrafo- y 1746 Código Civil y Comercial resultarán aplicables al presente caso.

III.- A fin de poder guardar un adecuado orden expositivo, resulta pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La actora, en su demanda, expuso que en el año 2000 se sometió a una cirugía de un implante mamario bilateral en la Clínica de la Rivera de la localidad de San F., Pcia. de Buenos Aires, la que fue llevada a cabo por el médico demandado L. P. C.

Destcacó que desde un primer momento observó que la mama del lado derecho había quedado baja con relación a la del lado izquierdo, y que dos años después sufrió un encapsulamiento del implante del lado derecho, al mismo tiempo que presentó un derrame (secreción) por el pezón de ese lado.

Luego de haber consultado con dos médicos endocrinólogos, estos le informaron que la secreción se debía a una complicación provocada por el implante.

Continuó diciendo que decidió consultar nuevamente con el cirujano que la había operado, quien le propuso efectuar una revisión de ambos implantes, retirando los que tenía puestos y reemplazarlos por otros de mayor tamaño, y reubicarlos por detrás del plano muscular, ya que la oportunidad anterior habían sido colocados por delante. Dicha nueva cirugía se llevó a cabo el día 26 de julio de 2011, en la Clínica Avellaneda Medical Center, operada comercialmente por la codemandada Organización Médica S.A. Agregó que unos días antes, el Dr. C.también le había practicado una inyección de botox en la cara.

Luego de la segunda cirugía, la actora advirtió que nuevamente el pecho del lado derecho había quedado más bajo que el del lado izquierdo, al mismo tiempo que notó una rigidez y limitación de parte de su cara. Al realizar consultas varias con otros cirujanos, manifiestó que estos determinaron que el procedimiento médico de botox al que había sido sometida no era de práctica correcta, y que para corregir la anormalidad estética del pecho del lado derecho requería someterse a una nueva intervención quirúrgica para hacer una plástica del bolsillo donde está colocado el implante, el cual es demasiado grande y por ello causa la movilidad de la prótesis. La actora jamás se sometió a esta nueva intervención quirúrgica.

Alegó haber sufrido varios daños con motivo de ello, por lo cual promovió la presente acción resarcitoria, dirigida contra el Dr. C., a quien acusó de no haber cumplido con la obligación de resultado por él asumida (destacó la accionante que no poseía defectos congénitos o adquiridos antes de las intervenciones quirúrgicas y que solo deseaba un embellecimiento estético), y aun cuando fuera considerada su obligación como de medios, también esta fue incumplida por el galeno demandado ya que actuó con impericia y negligencia. Reprochó además al médico demandado haber confeccionado defectuosamente la historia clínica, y que del consentimiento informado efectuado, no surge que el cirujano haya cumplido con el deber de informar a la actora sobre los riesgos y los posibles daños que finalmente ocurrieron. Asimismo, también imputó responsabilidad a Organización Médica S.A. (Clínica Avellaneda Medical Center) en los términos del art. 504 del Código Civil.

A fs. 94/113 contestó la demanda L. P. C. y se opuso a su admisión.Luego de efectuar una negativa en general y en particular de lo expuesto en la demanda, reconoció haber intervenido quirúrgicamente a la actora, pero agregó que la actora presentaba antes de la cirugía un cuadro de hipomastía, y que jamás asumió una obligación de resultado sino de medios, toda vez que el implante de las prótesis de siliconas no está exento de complicaciones, resultando las más frecuentes: contractura capsular, exudado de gel, ruptura del implante. Destacó que luego de la primera cirugía la paciente evolucionó favorablemente sin complicaciones, y que fue evaluada por consultorios externos en para control posoperatorio.

Finalmente, agregó que la paciente abandonó el control, y que volvió a la consulta en el 2011, es decir casi cuatro años después de aquella intervención quirúrgica, presentando un proceso de encapsulamiento protésico. Solicitó el rechazo de la demanda.

Por último, a fs. 138/141 contestó la demanda la citada en garantía Seguros Médicos S.A., la que luego de reconocer su carácter de aseguradora de L. P. C., adhirió a la contestación de demanda efectuada por su asegurado, y ofreció prueba.

Con relación a la demandada Organización Médica S.A. (Clínica Avellaneda Medical Center) es importante destacar que fue debidamente notificada de la demanda, y al no haberla contestado se la declaró rebelde en los términos del art. 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs. 53).

En su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018, luego de valorar la prueba producida en el expediente, el anterior sentenciante hizo lugar a la demanda.

IV.- Precisado lo que antecede, y antes de analizar las quejas de los recurrentes, es menester analizar el encuadre jurídico en el sub examine.

En el caso de autos surge con claridad que la eventual responsabilidad del Dr. L. P. C.debe encuadrarse en la órbita obligacional, pues la paciente eligió y contrató personalmente con dicho profesional, quien se comprometió a llevar a cabo el implante de las prótesis.

El señor juez de la instancia anterior, luego de destacar que por lo general la relación que vincula al médico con el paciente es de medios, concluyó que tal afirmación no alcanza a las responsabilidades que asume quien realiza una práctica exclusivamente dedicada a la cirugía estética, por cuanto -como principio general- el sometimiento a ello no lo es en pos de la salud del paciente sino el de la obtención de un resultado, acorde con el embellecimiento pretendido, por lo cual asume el cirujano un deber de fines.

Pues bien, antes de expresar mi decisión con relación al caso puntual de autos, considero importante destacar que -en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones- el médico asume frente al paciente una obligación de medios.En razón de ello, si bien el interés final (in solutione) de éste -y que da sentido a la obligación- es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario la obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico la curación o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden que -salvo contadísimas excepciones- el galeno pueda asumir una obligación de resultado.

Puede concluirse, pues, que como regla el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo (arts. 512 y 506 Cód. Civil); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

Dicho esto, tengo sostenido en una obra sobre la materia, que dentro de la responsabilidad médica existe un ámbito muy concreto y restringido, que corresponde a las obligaciones de resultado, por cuya razón el deber de responder de los médicos -en esas situaciones- no está fundado en la culpa: se trata de actos médicos con porcentajes de aleatoriedad muy bajos que generan obligaciones de resultado en el profesional que los lleva a cabo, entre los cuales podría incluirse:a los estudios anatomopatológicos, clínicos, radiodiagnósticos, emisión de dictámenes y certificados, y también a la cirugía plástica estética, aunque hemos aclarado con respecto a esta última, que se trata de una postura discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, ps. 178 y 179).

Este criterio, también es sostenido por una calificada doctrina y jurisprudencia que ha analizado y estudiado el tema en profundidad (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 703; Yzquierdo Tolsada, Mariano, Directrices generales de la responsabilidad profesional, en Alterini, Atilio A. – López Cabana, Roberto M. (dirs.), «La responsabilidad», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 591; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 541, n.º 1438; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 417; Martínez-Pereda Rodríguez, José M., La cirugía estética y su responsabilidad, Comares, Granada, 1997, p. 124 y ss.; CNCiv., Sala E, 16/3/2020, «B., F. R. c/ L., R. C. y otro s/ daños y perjuicios», RCyS 2020-V, 90; idem, Sala E, 18/3/2013, «L. M. C. c/ D. M. M. y otro s/ daños y perjuicios»).

Sin embargo, como lo he sostenido en mi voto en un reciente precedente (víd., esta sala, 20/09/21, «López, Erica c/ Mayer, Diego Marcelo s/ Daños y perjuicios», Causa n.55634/2014), estimo que el encuadramiento sin más de la cirugía plástica estética como deber de resultado del médico no es admisible, y merece efectuar una distinción que considero de importancia.

Por un lado, se debe destacar que cuando la paciente presenta algún tipo de afección, patología o deformidad previa, resulta lógico concluir que el cirujano plástico no puede ser compelido al cumplimiento de un deber de resultado, sino más bien a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducentes para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Ello así, puesto que en algunos casos la distinción entre cirugía estética y cirugía reparadora no puede hacerse en abstracto, sino que debe formularse en concreto, pues existen supuestos en que una operación que normalmente sería estética por las circunstancias del caso se transforma en reparadora (víd. Condomí, Alfredo, Breve glosa sobre responsabilidad civil del cirujano plástico, La Ley, 2002-B, 141). Pero, como contrapartida, es indudable que cuando el paciente sano decide someterse a una cirugía plástica con fines estéticos, el objetivo por él perseguido es el embellecimiento, y es innegable que el médico le brinda para ello una alta probabilidad de obtención del resultado esperado, dado que de otro modo el paciente no se sometería a ella.

Sin embargo, no soslayo que por más de que se trate de una cirugía estética, el acto médico no pierde su naturaleza aleatoria, y esa aleatoridad existe en tanto es comprensible que en todos los actos quirúrgicos pueden presentarse complicaciones, consecuencias no deseadas, reacciones adversas del organismo del paciente, etc.No obstante, en nada se comprometería la responsabilidad del médico (más allá de que se considere a su deber como de medios o de resultado), si el daño que sufre el paciente a raíz de esas consecuencias disvaliosas fue ocasionado por uno de los riesgos que son propios de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el paciente, y si dicho riesgo fue aceptado por éste luego de haber sido informado en forma previa a la firma del consentimiento.

Por otro lado, debo destacar también que la información adquiere suma importancia en la relación médicopaciente evidenciándose en las diferentes etapas del contrato, ya que constituye al mismo tiempo no sólo una obligación para el facultativo sino un derecho para el paciente. Si bien este deber de información del médico adquiere mayor relevancia al momento de obtener el consentimiento del paciente, no se extingue en dicho instante, sino que continúa vigente durante toda la relación del médico con este último, pesando sobre el profesional de la medicina la denominada información terapéutica consistente en asentar en la historia clínica la totalidad de los datos de salud del paciente (Sánchez Gómez, Amelia, Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios, Tecnos, Madrid, 1998, p. 44; Sgobbo, Riccardo, Materiali per lo studio della responsabilità medica, «Diritto e Giurisprudenza», 1987-817). De tal modo, ese deber de información del médico se evidencia en dos ámbitos trascendentales: en primer lugar, a través de información terapéutica mencionada y, finalmente, al brindarle a éste la información necesaria como requisito previo para la obtención y validez del consentimiento informado. De tal modo, insisto con ello, la información no se erige solamente en una obligación ética del médico sino que resulta ser para él en un deber eminentemente contractual susceptible de generar responsabilidad en caso de incumplimiento (Princigalli, Anna, La responsabità del medico, Jovene, Napoli, 1983, ps.187 y ss.).

En síntesis, el deber de información constituye para los profesionales de la salud una obligación diferente a la de prestar cuidados médicos de acuerdo a las reglas del arte de curar, por lo cual su incumplimiento es susceptible de generar responsabilidad civil cuando se materializan los riesgos típicos sobre los cuales el paciente no ha sido informado.

Es indudable la particular trascendencia que tiene la obtención del consentimiento informado, ya que el paciente muchas veces no sabe qué tiene ni qué le puede ocurrir, y quien tiene esa información es el médico. Por ende, tratándose de una cuestión que puede afectar a la integridad física y/o psíquica del paciente, se transforma en un imperativo para el profesional de la medicina la necesidad de compartir esa información, más aún considerando que cualquier actitud terapéutica implica riesgos (véase en este mismo sentido: Voelker, Ricardo, El consentimiento informado, en Pereira Campos, Santiago – García Martínez, Rafael (dirs), «Estudios multidisciplinarios sobre Derecho médico y organizaciones de la salud», La L ey Uruguay, Montevideo, 2010, p. 46).

En definitiva, la relevancia del consentimiento informado como exigencia de ética profesional y justificación misma de la legitimidad del actuar médico – sustentada en el derecho a la autodeterminación del paciente- es incuestionable, y tal importancia se evidencia en su consagración legislativa especialmente en los arts. 5 a 10 de la citada ley 26.529 de Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud (t.o. ley 26.742) y en el art. 59 Cód.Civil y Comercial.

Surge del análisis de dicho plexo normativo que el consentimiento reviste el carácter de un proceso gradual en el seno de la relación médico-paciente, que comienza con la información que el profesional brindará al enfermo acerca de los riesgos y beneficios de someterse a un tratamiento o práctica médica determinada, y finaliza -luego de una libre deliberación por parte del paciente- con la aceptación o el rechazo de éste respecto de ellos (Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, ob. cit., T. I, p. 437).

V.- Cabe pues, en primer lugar, referirse a las quejas de las partes en torno a la atribución de responsabilidad del médico L. Policapio C. que se ha determinado en la sentencia de primera instancia, siendo ello motivo de agravio por parte del citado profesional emplazado y de Seguros Médicos S.A. (que adhirió a las quejas del médico).

El médico demandado L. C. expresa en su escrito de agravios que su obligación no era de fines sino de medios, que no existe ninguna cirugía que esté exenta de complicaciones (hematomas, infecciones, cicatrizaciones defectuosas), y afirma en su escrito que «lamentablemente, nos encontramos ante la inexistencia de la historia clínica completa del paciente (falta de controles pre y post quirúrgicos, entre otros), extremo que dificultó palmariamente la defensa del suscripto en los presentes obrados» (víd. p. 16 de su escrito de expresión de agravios). Sostiene que no puede hacérsele reproche alguno por ello, toda vez el deber de custodia de la historia clínica recae solo sobre el ente asistencial. Finalmente, cuestiona las conclusiones del peritaje médico llevado a cabo en autos por el Dr. Gerardo San Martín Lorenzo.

En primer lugar, tengo por acreditado que antes de someterse a la primera cirugía estética (llevada a cabo también por el mismo médico demandado), la actora Sra. M. I. S. C.no presentaba afección física alguna, ni patología o deformidad previa que quisiera corregir mediante una cirugía plástica estética. Su finalidad era la de embellecimiento (aumento del tamaño de sus senos), tal como lo reconoce el propio L. Policapio C. en su contestación de demanda, en donde afirma que la accionante presentaba un cuado de hipomastia (mamas pequeñas) y que se «decidió conjuntamente con la paciente la realización de mastoplastia aumentativa con colocación de implantes bilaterales».

Por ende, considero pues que el procedimiento quirúrgico previsto para la actora tenía por finalidad mejorar el tamaño y la forma de los senos de la mujer a través del aumento mamario, por lo cual estimo que ese fue el interés de la paciente al momento del nacimiento de la obligación (in obligatione) y el que esperaba ver concretado luego de la intervención quirúrgica (in solutione). Recién en el año 2011, como lo reconoce el propio médico demandado en su contestación de demanda, la actora volvió a realizar una consulta con el Dr. L. P. C. por presentar un proceso de encapsulamiento protésico (mama derecha), por lo cual se programó la realización de una segunda intervención quirúrgica para proceder a efectuar la capsulectomía y el recambio los implantes. Dicha cirugía se llevó a cabo el 26 de julio de 2011, y unos veinte días antes aproximadamente, también un lifting facial con blefaroplastia llevado a cabo por el médico L. P. C.

Ahora bien, han sido acreditardas en autos las deformaciones estéticas que presenta la Sra. M. S. C., las que han sido constatadas a través de la pericia médica llevada a cabo en las presentes actuaciones por el experto Gerardo San Martín Lorenzo (fs. 329/340 y sus aclaraciones a fs. 353 y 355). Además de las elocuentes fotografías que forman parte integrante del dictamen, surge de su contenido que:

– «Actualmente la actora presenta una asimetría mamaria evidente.La mama izquierda se encuentra en una posición más elevada, con diferencias en el nivel o altura del complejo areola-pezón y de los surcos submamarios. Existe una evidente asimetría en el volumen del polo inferior de ambas mamas ocasionado por una colocación asimétrica de las prótesis mamarias. Se comprobó una diferencia de 3 cm en la distancia horquilla supraesternal / complejo areola-pezón entre ambas mamas y una diferencia de 3 cm en el nivel de ambos surcos submamarios. Con respecto a la región facial, las cicatrices preauriculares y pre-pilosas en la zona temporal y frontal, corresponden al abordaje utilizado para la realización del lifting facial. No se comprueba ninguna alteración estética facial en actitud pasiva o estática. Sin embargo, en actitud dinámica y al contraer el músculo frontal para elevar las cejas se comprueba una asimetría en la movilidad de la frente». (fs. 334 vta., «VI. Conclusiones médicolegales», lo destacado me pertenece).

– «Considero que la asimetría mamaria se debe principalmente a una disección asimétrica del espacio o bolsillo de inclusión de las prótesis mamarias. La disección del bolsillo derecho es más amplia, más baja y con mayor proyección hacia la axila, comparándola con la disección del bolsillo izquierdo. La disección del bolsillo izquierdo es más alta y con falta de disección en el polo mamario inferior, limitando el descenso de la prótesis mamaria, lo cual ocasiona que el complejo areola-pezón no se encuentre en una posición central con respecto al implante mamario. De las constancias obrantes en autos, el procedimiento quirúrgico realizado y el examen físico, surgen elementos de juicio suficientes como para establecer una relación causal directa entre el hecho y el estado actual de la actora con sus secuelas» (fs. 334 vta., «VI.Conclusiones médicolegales», la letra en negrita es de mi autoría).

– Destaca también el experto que «es probable que no se haya constatado intraoperatoriamente la simetría de los bolsillos de disección» (fs. 335 vta., respuesta a punto de pericia nro. 7 de la parte actora), y que «debido a que no hay existencia en autos de una historia clínica o ficha médica realizada por el profesional que de constancia de las consultas médicas, no existe documental sobre los controles postoperatorios. Por lo tanto, no es posible analizar el seguimiento y evolución postoperatoria (.) En la historia clínica N° 23090685 de la Clínica Avellaneda Medical Center no hay constancia de los estudios prequirúrgicos» (fs. 336, respuesta a punto de pericia nro. 9 de la parte actora, lo resaltado me pertenece).

Es evidente pues, que dichas conclusiones médico-legales llevadas a cabo por el experto echan por tierra la pretendida queja del médico L. P. C. en su expresión de agravios, en cuanto afirma que los daños que presenta la actora resultan ser consecuencia directa de complicaciones ampliamente previstas por la bibliografía.

Es más, aún cuando le asistiera razón al médico demandado (que no es el caso, insisto), en cuanto a que las secuelas que presenta la actora se deben a un riesgo propio de la intervención quirúrgica a la cual fue sometida, debió acreditar en autos que ello le fue previamente informado a la paciente y que ella aceptó -pese a conocer el riesgo- someterse igualmente a la intervención quirúrgica.

Nada de ello ha ocurrido. Prueba contundente de esto es la propia confesión del propio C. que reconoce la existencia de una historia clínica incompleta, que también queda evidenciado con las constancias de la pericia médica realizada en autos, en donde el experto constató que «se firmó un consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas, con membrete de la Clínica Avellaneda, con fecha 26 de julio de 2011, según consta a fs.3 de la historia clínica N° 23090685 de la Clínica Avellaneda Medical Center. No se consigna el nombre del profesional a quien se autoriza a realizar los procedimientos quirúrgicos, no se consigna/n la/s intervención/es a realizar, ni las complicaciones o riesgos inherentes a cada procedimiento en particular» (víd. fs. 334 «VI.

Conclusiones médicolegales»). Queda claro, pues, que la Sra. M. I. S. C. no fue debidamente informada de los riesgos de la intervención quirúrgica a la cual se la sometería, por lo que cabe concluir que no pudo jamás brindar un consentimiento adecuado a la información recibida.

Estimo pues, que existen elementos de prueba suficientes como para concluir que el demandado L. C. es responsable por las secuelas que hoy presenta la actora y por el incumplimiento del deber de información al no haberle informado debidamente a la paciente sobre los riesgos propios de la intervención quirúrgica a la cual sería sometida a fin de obtener su consentimiento. Ello, además de estar en presencia de una historia clínica defectuosa, carente de información de sideral importancia para reconstruir debidamente lo sucedido en el caso de autos.

Asimismo, no soslayo que el dictamen pericial médico fue motivo de pedido de aclaraciones por parte del galeno demandado (fs. 344/5), las que fueron contestadas por el experto a fs. 355.

Al respecto, diré que tales observaciones efectuadas resultaron insuficientes para conmover las conclusiones que contiene el informe pericial, por lo cual otorgo pleno valor probatorio al dictamen pericial presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por último, tampoco le asiste razón al médico en cuanto afirma que solamente el ente asistencial es el obligado a la conservación y custodia de la historia clínica, puesto que el art.18 de la citada ley 26.529, le asigna también el carácter de depositarios de dicha docu mentación a los profesionales de la salud.

Por ende, propongo -si mi voto es compartido- que se confirme la sentencia de primera instancia en este sentido.

VI.- Por su parte, Organización Médica S.A. cuestiona la atribución de responsabilidad que se le ha efectuado, afirmando en primer lugar que no debía responder por el accionar del demandado L. C. ya que no era dependiente suyo, y además porque que su participación se había circunscripto únicamente a brindar la utilización del quirófano para que se le realizara la cirugía sin facultades para intervenir en el tratamiento o práctica llevada a cabo por el médico emplazado. También expresó su queja en que la relación entre la actora y el médico C. era preexistente e independiente a su órbita de actuación.

Pues bien, cabe recordar que la quejosa perdió en autos el derecho a contestar la demanda y fue declarada rebelde en los términos del art. 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a fs. 53. Con ello queda claro que no ofreció ni produjo prueba alguna tendiente a acreditar los extremos que aquí invoca.

Sin embargo a mayor abundamiento, aun sin mencionarlo, la recurrente pretende excusarse de responder acudiendo a la teoría del contrato desdoblado de asistencia médica (Santos Briz, Jaime, Derecho civil. Teoría y práctica, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, t. III, ps. 666 y ss.), mediante la cual el establecimiento asistencial responde solamente por el incumplimiento de la denominada «hostelería» (alojamiento e internación, suministro de medicamentos, instrumental, servicio de enfermería, etc.) pero no por los actos médicos del galeno que los lleva a cabo.Ello, anticipo, es inaplicable a la luz de la doctrina imperante en el derecho argentino en torno a que la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y entes asistenciales, que establece que ella queda comprendida dentro de las normas emanadas por el estatuto del consumidor.

No debe soslayarse que la clínica demandada, aún cuando se hubiera limitado solamente a brindar las instalaciones de su quirófano, estaba obteniendo con ello un provecho económico, que provoca que deba soportar, como contrapartida, las consecuencias dañosas de dicha actividad. Ello es propio de la responsabilidad objetiva por riesgo de empresa que determina que allí donde hay beneficios derivados de una actividad (empresarial) deban estar como lógica contrapartida los riesgos y sus costos (Pizarro, Ramón D., Tratado de la responsabilidad objetiva, Ed. La Ley, 2015, Tomo 1, p. 75).

No está discutido en esta instancia que la segunda intervención quirúrgica de la actora se llevó a cabo en la sede de la Clínica Avellaneda Medical Center (Organización Médica S.A.) y estuvo a cargo del Dr. L. P. C.

Tampoco existe prueba contundente alguna en estos obrados que permitan desligar a este último médico del citado ente asistencial.

En consecuencia, no hay razón alguna para concluir algo diferente a que entre Organización Médica S.A. – por un lado-, y la Sra. M. S. C. -por el otro- existió una relación de consumo, en virtud de la cual aquella debe responder por el incumplimiento de las obligaciones que había asumido, entre las que se encuentra incluida la diligente atención médica brindada por los médicos del establecimiento.

En cuanto a su queja con relación a que la relación entre la actora y el médico L. C.era preexistente a su intervención y que ella no debe responder por las posibles consecuencias de una primera operación que no se llevó a cabo en su sede sino en otro sanatorio, carece de todo sustento, puesto que en tal caso la emplazada debió aportar y acreditar los elementos probatorios que le permitieran fracturar -aunque sea parcialmenteel nexo de causalidad. Nada de ello ha realizado, ya que al no contestar demanda y al habérsele tenido por decaído el derecho a hacerlo en el futuro, no pudo aportar prueba alguna a tal fin.

Por ende, si mi voto es compartido, propongo que se confirme también en este aspecto la sentencia de primera instancia.

VI.- Corresponde ahora estudiar los agravios referidos a los montos indemnizatorios concedidos en la instancia de origen. a) Incapacidad sobreviniente y daño psicológico El señor juez de grado otorgó, en concepto de incapacidad física sobreviniente la suma de $ 700.000 y por daño psicológico la de $ 500.000. La actora solicita la elevación de los montos reconocidos, mientras que el demandado C., Seguros Médicos S.A. y Organización Médica S.A. cuestionan la procedencia de estos rubros y, subsidiariamente, requieren que esas sumas sean reducidas.

En primer lugar, cabe dejar aclarado que el porcentaje incapacitante padecido por la damnificada repercute unitariamente en su persona, lo cual aconseja que se fije una única partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos «físico y psíquico», porque, en rigor, si bien conforman dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf.libres de esta Sala nº 261.021 del 2/3/2000; n° 30.903/2016 del 28/5/2020; nº 65.960/14 del 30/4/2020, entre muchos otros). Por ello analizaré el rubro en estudio para otorgar una partida única que englobe la incapacidad física y el desmedro psicológico padecido por la damnificada a raíz del hecho de autos.

Previamente a analizar el rubro en estudio, destaco que el Código Civil y Comercial vigente desde el 1 de agosto de 2015, legisló expresamente en el art. 1746 sobre la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica incapacitantes. A través de dicha norma se brindan pautas para resarcir la incapacidad sobreviniente, entendiendo por tal a la inhabilidad que deja secuelas permanentes al damnificado, que entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2da. edición ampliada, 4ta. reimpresión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2ª «Daños a las personas (integridad sicofísica)», p. 281; Sagarna, F. A., Comentario al art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), «Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina – Jurisprudencia», Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020, Tomo Responsabilidad civil Arts. 1708 a 1881, p. 147).

Es indudable, a tenor de lo dispuesto en los arts. 1737 y 1738 del Código Civil y Comercial en cuanto definen al daño resarcible y determinan su indemnización, que el objeto de la reparación no debe ser la incapacidad en sí misma sino las consecuencias que de ella se derivan, que pueden repercutir en la faz patrimonial o extrapatrimonial de la persona. En este sentido, pues, la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Como lo afirma una calificada doctrina, se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado.Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).

A tal fin, el art. 1746 del Código Civil y Comercial dispone que para cuantificar la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica -que pueden traducirse en lucros cesantes o inclusive, en pérdidas de chances- se requiere la realización de tres tipos de cálculos: a) traducir en dinero los beneficios económicos -mensuales o anuales- frustrados por la incapacidad; b) calcular un capital que, colocado a un interés puro, produzca una renta anual equivalente a esa pérdida; y, c) aplicar un factor de amortización para que ese capital y esas rentas se agoten al final del período resarcitorio (González Zavala, Rodolfo, Comentario al art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), «Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina – Jurisprudencia», ob. cit., p. 140).

En tal entendimiento, estimo que ello solo puede cumplirse con lo dispuesto por el citado artículo mediante el empleo de un cálculo que nos obliga al empleo de alguna fórmula matemática para determinarlo. Queda claro, al menos a mi entender, que con lo dispuesto en el art. 1746 del Código Civil y Comercial, se ha logrado brindar pautas precisas a los intérpretes para determinar la indemnización por lesiones o incapacidad psicofísica, de modo tal que no sea solamente la prudencia de los jueces la única guía para poder determinarla y disponer el modo de satisfacerla. Es más, la norma citada le brinda al magistrado directivas claras que le permitirán establecer el quantum indemnizatorio por este rubro, y le marca el camino a seguir para llegar a decisión razonablemente fundada como lo establece también el art. 3 del Código Civil y Comercial.Estimo, además, que con ello se reduce -aunque no se elimina- el margen de discrecionalidad por parte de los jueces a la hora de cuantificar la reparación por incapacidad sobreviniente; y expreso que no la elimina porque también dependerá de cada magistrado la elección de las variables aplicables en la fórmula que decida emplear con tal finalidad.

En ese sentido, se ha señalado en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que «el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada, circunstancia que impone el deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control» (CSJN in re «Grippo», del 2/9/2021, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 21).

Como lo sostiene una calificada doctrina, el fundamento del deber legal de su utilización radica en la carga de motivar y fundar razonablemente las sentencias judiciales; se trata, en definitiva, de individualizar y explicar las bases objetivas tenidas en cuenta para arribar al resultado final, indicando los datos particulares del supuesto de hecho juzgado, respetando y atendiendo a sus singularidades (Galdós, Jorge M., Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN), RCyS 2016-XII, tapa, cita online: TR LALEY AR/DOC/3677/2016).

Por otra parte, el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparación plena de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente (cfr. art. 1740 Código Civil y Comercial), aunque distingue adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la víctima.Respecto del primer punto, y como se verá enseguida, no consideraré exclusivamente el monto de los salarios que la damnificada eventualmente hubiese percibido, sino que evaluaré también la incidencia de las respectivas incapacidades en la realización de otras actividades no remuneradas, pero patrimonialmente mensurables (la denominada «incapacidad vital»), así como sus eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo.

Asimismo, sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto y en forma previa a referirme a la determinación del quantum indemnizatorio por esta partida en el caso de autos, deseo expresar mi opinión en el sentido de que para la elección de las variables en el cálculo matemático como lo dispone el ordenamiento jurídico, los magistrados pueden ponderar además otras circunstancias (ej. si el damnificado pudo continuar realizando otras tareas remuneradas, la merma en las posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo empleo -o de obtener ascensos o mejoras en el que se desempeñan-, etc.). Este también es, a mi entender, el sentido que le ha dado a la norma la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que «la consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimicevaloraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen» (CSJN, 02/09/2021, «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les. o muerte», cita online:TR LALEY AR/JUR/134520/2021).

Dicho esto, insisto en lo que he expresado anteriormente, en cuanto a que también deben ser ponderadas en el cálculo de la indemnización las repercusiones que la incapacidad sobreviniente le provocan a la damnificada respecto de todas aquellas actividades no remuneradas pero económicamente valorables que la víctima realizaba con anterioridad a sufrir el daño, y que son consecuencias susceptibles de apreciación pecuniaria aun cuando excedan lo meramente laboral (Carestia, Federico, en Bueres, Alberto (dir.), Gebhardt, Marcelo – Picasso, Sebastián (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, T. 3F, p. 513; véase en este mismo sentido: Cám. de Apelación en lo Civil y Comercial, Mar del Plata, Sala Segunda, 18/08/2016, «Ruiz Díaz, José Aurelio c. Kreymeyer, Iván y otra s/ Daños y perjuicios», JUBA, http://www.scba.gov.ar).

Insisto sobre esa última idea: el citado art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que resulta de la repercusión de esa disminución en las «actividades económicamente valorables» (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a «las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas» (Pizarro – Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 328).

Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., «Incapacidad vital», Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p.110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables -que ya he denominado anteriormente como «incapacidad vital»-, «corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente» (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en «Revista de Derecho de Daños», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

Así las cosas, y por aplicación del art. 1746 del Código Civil y Comercial, corresponde entonces acudir, como criterio objetivo que permite mensurar el daño -y que, a su vez, es susceptible de control-, a la aplicación de fórmulas matemáticas, pero que no solo tomen en cuenta el lucro cesante derivado de la disminución de las aptitudes de la víctima para realizar actividades económicamente mensurables, sino también de la denominada «incapacidad vital».

Pues bien, por considerarla apropiada para dar cumplimiento con las directivas emanadas del art. 1746 del Código Civil y Comercial, en el caso de autos emplearé entonces para el cálculo la siguiente fórmula que ha sido utilizada en distintos precedentes de esta sala por mi distinguido colega Dr.Sebastián Picasso:

Donde «C» es el capital a determinar, «A», la ganancia afectada, para cada período, «i», la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (se utilizará una tasa del 6%), y «a», el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Habré de aplicar entonces estos criterios al caso que nos ocupa.

Con relación a incapacidad física, es importante destacar que en perito médico San Martín Lorenzo, en el dictamen al que me he referido anteriormente, concluyó que «De las constancias obrantes en autos, el procedimiento quirúrgico realizado y el examen físico, surgen elementos de juicio suficientes como para establecer una relación causal directa entre el hecho y el estado actual de la actora con sus secuelas. Si se toma como referencia el «Baremo General para el Fuero Civil» de J.L. Altube y C.A. Rinaldi, capitulo IV-Cirugía Plástica sección Plástica Mamaria, puede considerarse que existe un perjuicio estético, que en forma global genera una incapacidad parcial y permanente del 20 %» (fs. 334 vta.).

En la faz psicológica, la perito psicóloga designada de oficio indicó en su dictamen de fs. 357/360 que: «a consecuencia del hecho de autos la Sra. M. S. C. padece: Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico (DSM IV: F43.22) y Trastorno de la personalidad no especificado (DSM IV: F60.9) (.) Observo por consiguiente Daño Psíquico, que según el Baremo de Mariano Castex & Silva se diagnostica como Desarrollos Reactivos Grado Moderado incapacidad 25%. Se consideran rasgos importantes para la evaluación: la personalidad básica y la biografía del sujeto, las respuestas afectivas y sintomatología, expectativas laborales frustradas y las relaciones con el medio. El grado de incapacidad otorgado está en directa relación con la sintomatología, evolución y pronóstico de la Sra. S.C.».

Como se aprecia, en el caso se determinaron diversas secuelas (física y psicológica), por lo que no corresponde sumarlas sin más, sino aplicar el método de la capacidad residual restante (esta sala, 29/10/2012, «M., Federico Ignacio c/ N., Mario Guido y otros s/ Daños y perjuicios», L. n.° 601.350; ídem, 7/11/2016, «H., Selva Elisa y otro c/ R., Eduardo Osvaldo y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 113.600/2006; ídem, 10/11/2016, «L., Rosa del Valle c/ H., Argentino Eduardo y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 88.322/2010). En definitiva, la Sra. M. I. S. C. presenta un grado de incapacidad del 40 %, según la capacidad residual restante.

Destaco también que la actora tenía 38 años de edad a la fecha de la intervención quirúrgica y que, si bien se desempeñaba como personal trainer, no hay ingresos denunciados en autos; no obstante, en la declaración jurada efectuada a fs. 130 del beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista, surge que actualmente no trabaja.

Por ende, ante tal carencia probatoria y acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, procederé a establecer un monto de ingreso mensual estimado, el que debe fijarse con mesura a fin de evitar que pueda provocar un enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala, 10/11/2011,»R, G. A. c/ A., J. L. y otros s/ daños y perjuicios», LL 2011-F, 568;idem, 25/11/2011, «E., G. O. d Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/daños y Perjuicios», LL 2012-A, 80 y RCyS2012-11, 156).

Por consiguiente, partiré de tomar como base para efectuar el cálculo de este rubro el salario mínimo, vital y móvil establecido por Res.4/2022 del Ministerio de Trabajo que asciende a la suma de $38.940 desde el 1 de abril de 2022 para todos los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal completa.

Sin embargo, en el caso de autos, de las secuelas que presenta la actora detalladas en los respectivos dictámenes peri ciales psicológico y médico, surge que no se encuentra impedida para realizar actividades laborales.

Como lo ha establecido esta Sala en precedentes similares (09/06/2021, «Assalone, Karina Natalia c/ Ozon, Horacio Omar y otro s/ daños y perjuicios» Expte. n.º 61613/2017; 17/08/2021, «Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ Daños y perjuicios», Expte. n.° 42360/2017; 01/07/2021, «Reinafe, Cynthia Roxana y otro c/ Garaban Darío F. Gabriel s/ Daños y perjuicios», Expte. n.° 62618/2017; 02/06/2021, «Motta, Walter Omar c/ Grunauer, Federico y otro s/ daños y perjuicios», Expte. n.° 67153/2017, entre otros) no obsta a la reparación de este perjuicio el hecho de que el damnificado continúe ejerciendo una actividad remunerada. Aunque, claro está, una cosa es que la reparación no deba descartarse por esa sola circunstancia, y otra muy distinta es que ello no deba ponderarse al momento de cuantificar el daño por este rubro, ya que en este supuesto, es razonable proceder a una reducción de la indemnización por incapacidad sobreviniente cuando el damnificado pudo continuar percibiendo sus remuneraciones sin ninguna merma, puesto que en tal caso no se ha producido lucro cesante alguno (CSJN, 10/08/2017, «Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas» -considerando 4º del voto del Dr. Rosenkrantz-; Pizarro, Ramón D., El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional, La Ley 2017-D, 652, cita online:TR LALEY AR/DOC/2234/2017).

Por las razones aquí expuestas, no consideraré para efectuar el cálculo, la totalidad del salario mínimo vital y móvil, sino tan solo la mitad de dicho valor, que estimo proporcionalmente suficiente para reflejar la merma en las posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo empleo.

De tal modo, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro, consideraré los siguientes datos: 1) que a la fecha de la cirugía la Sra. S. C. contaba con 38 años, por lo que le restaban 22 años de vida productiva, considerando como edad máxima la 60 años; 2) que para el cálculo tomaré el ingreso mensual de los demandantes, en la suma de $ 19.470 (50% de $38.940) como ya lo mencioné precedentemente; 3) una tasa de descuento del 6% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada, en este caso, como lo manifesté anteriormente, es del 40%.

En virtud de ello, los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo:

En función de lo expuesto, corresponde otorgar por incapacidad sobreviniente (física y psíquica), en su faz laboral, la suma de $ 1.218.977 (art. 165, Código Procesal).

Al respecto, dejo expresado que -tal como lo ha requerido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Grippo» antes mencionada- que la indemnización propuesta en este aspecto resulta ampliamente superior a la prestación mínima que habría correspondido a los damnificados conforme al sistema especial de reparación de los accidentes laborales (art. 14 inc. 2, ap. «A», de la ley 24.557, y art 2 de la resolución n.° 28/2015 de la Secretaría de Seguridad Social de la Nación).

Es preciso, además, cifrar la incapacidad vital (actividades «económicamente valorables», en los términos del art.1746 del Código Civil y Comercial), que, como ya lo señalé, consiste en el costo de sustitución de las tareas de la vida diaria que la víctima realizaba con anterioridad al hecho ilícito, y que, como consecuencia de este, ya no puede seguir efectuando, o cuyo desarrollo se ve, al menos, dificultado en algún grado.

La cuestión no es sencilla, dado que, como bien advierte González Zavala, esta clase de daño solo resultará resarcible si hay una pretensión específica en ese sentido -lo que implica, además, describir en qué consiste el perjuicio-, y si el juez llega a la razonable convicción sobre la existencia de ese menoscabo. Apunta, al respecto, el citado autor: «La pretensión fracasará si el juez no está persuadido de que se trata de una dolencia funcional, una que verdaderamente incapacita para las tareas domésticas y de cuidado. Puede no ser suficiente demostrar algún porcentaje de incapacidad resultante de los baremos. Es que muchas lesiones están listadas, e incluso se traducen en cifras medianas o altas, pero no tienen ninguna influencia (o prácticamente ninguna) para nuestro tema, porque no impiden los quehaceres domésticos» (González Zavala, Rodolfo M., Cuantificación de las tareas de cuidado y hogareñas, en casos de incapacidad, Semanario Jurídico, 2021-B, 221).

Sin embargo, en cuanto al desmedro -si lo hubiere- por incapacidad vital (actividades «económicamente valorables», en los términos del art. 1746 del Código Civil y Comercial), era la actora quien debió demostrar su existencia.Así pues, atento a la falta de prueba específica sobre este punto, considero que no corresponde reconocer una indemnización que abarque este aspecto del rubro en estudio.

Por ende, si mi voto es compartido, propongo que se se modifique la sentencia recurrida, en el sentido de otorgar a la actora, una única indemnización por incapacidad sobreviniente (comprensiva del aspecto físico y psicológico) por la suma de $ 1.218.977 (pesos un millón doscientos dieciocho mil novecientos setenta y siete).

Destaco al respecto, que no me encuentro limitado para el reconocimiento del monto fijado ya que se trata de una deuda de valor, y que si bien la actora reclamó montos menores por ambos rubros (sujetó su reclamo en ambos rubros) lo hizo «sin perjuicio de las pruebas que se producirán en autos que podrán aumentar o disminuir su valor» (fs. 42 vta. y 43). b) Tratamiento psicológico El anterior sentenciante reconoció por gastos de tratamiento psicológico la suma de $ 28.000. Los demandados C. y Organización Médica S.A., así como también la citada en garantía, se agravian de su procedencia y de la cuantía establecida.

Al respecto, cabe destacar que la experta sugirió la realización de un tratamiento psicoterapéutico rehabilitante de un año de duración con una frecuencia de una vez por semana, estimando en $ 550 el costo de cada sesión.

Por otro lado, señaló que de no haber sucedido el hecho, la terapia no hubiera resultado imprescindible.

Así las cosas, en atención al lapso y la frecuencia estimados por la experta para la realización del tratamiento psicológico aconsejado, teniendo en cuenta que -según es notorio- el costo de la sesión en la actualidad ronda los $ 1.500, pero también que es preciso efectuar una quita sobre el capital a fin de establecer el valor actual de esa renta futura, encuentro insuficiente la suma reconocida en la anterior instancia.Sin embargo, ante la ausencia de recurso tendiente a su elevación, propongo desestimar los agravios de los recurrentes y confirmar este aspecto de la sentencia. c) Daño moral Seguidamente, abordaré las quejas formuladas por el actor, por los demandados y por la aseguradora en relación al monto concedido en concepto de «daño moral».

Mientras que la demandante califica de exigua la suma reconocida por el presente ítem, los emplazados solicitan que revoque o, en su defecto, se reduzca la partida establecida en el pronunciamiento apelado.

El daño moral es la lesión a un interés extrapatrimonial que está conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y de sentirque se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del evento dañoso, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Bueres, Alberto J., Derecho de Daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 306). La calificación de dicho interés como extrapatrimonial tiene el sentido de referirse al daño moral en un sentido más amplio que el que lo reduce únicamente al «pretium doloris»como se lo concebía la doctrina de fines la década de los 70 y de los 80 del siglo pasado (Calvo Costa, Carlos A.,Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS 2015-IV , 81, cita online: AR/DOC/555/2015).

Ya no es motivo de discusión doctrinaria que la indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio.Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino.

De tal modo, la reparación del daño moral es procedente con independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por parte del dañador, en tanto el reclamante posea legitimación para ello y pueda acreditarse la existencia del daño.

No soslayo que si bien el daño extrapatrimonial se traduce en un perjuicio espiritual para la víctima, la única respuesta que desde el derecho puede dársele es a través de una reparación dineraria. Y respecto de ella, los cuestionamientos que se han producido en nuestra doctrina han girado en torno a intentar saber cómo se debería cuantificar este daño, generándose al respecto varias posturas. El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni tampoco atendiendo a la situación económica de la víctima o a la importancia del daño material inferido, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es induda ble que en el derecho argentino el art.1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que:»El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que «no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido» (CSJN, 10/08/2017, «Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas», voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Sin embargo, y más allá de que estimo que no puede eludirse sin más el criterio para su cuantificación que claramente determina la norma citada, soy partícipe de la postura que admite que los magistrados pueden emplear -además de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias- otros criterios complementarios a la hora de la fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en concreto: por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder experimentar satisfacción o placer alguno (Barrientos Zamorano, Marcelo, El resarcimiento por daño moral en España y Europa, en «El resarcimiento del daño moral en España y Europa», Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2007,ps.59 a 61).

En lo concerniente a la fijación del daño moral, al igual que lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, estimo debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614; 325:1156 y 334:376, entre otros).

En razón de ello, ponderaré para la fijación de esta partida en el presente caso, las circunstancias del hecho debatido en autos, las distintas secuelas físicas y psíquicas descriptas en los informes periciales, las condiciones personales de la damnificada (38 años de edad al momento la cirugía), así como también los sufrimientos que debió padecer como consecuencia de un hecho como el tratado en estos obrados.

Así las cosas, por aplicación del criterio legal, considero que la suma de $ 300.000 concedida en la sentencia recurrida es insuficiente. Por consiguiente, propongo que el importe del rubro en examen sea elevado a $ 500.000 (pesos quinientos mil), que corresponde estimativamente al valor de un viaje al sur de nuestro país por una semana con todo pago en hoteles de categoría (art. 165 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Aclaro que no me encuentro limitado para el reconocimiento del monto fijado ya que se trata de una deuda de valor, y que la demandante sujetó su pedido «sin perjuicio de las pruebas que se producirán en autos que podrán aumentar o disminuir su valor» (fs. 43). d) Gastos de farmacia y devolución del costo de honorarios y prótesis El anterior sentenciante concedió a favor del actor la suma de $ 10.000 por gastos de farmacia y de $ 52.000.- por devolución del costo de honorarios y prótesis. Ello fue motivo de apelación y de queja por parte del accionado L. P. C.y de Seguros Médicos S.A.

Pues bien, al art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exige que la expresión de agravios deba contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Fenochietto, Carlos – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, T. I, pág. 835/7; C.N.Civ., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; R. 33.187 del 14/12/87; R. 37.004 del 2/5/88; R. 137.377 del 21/12/93).

En efecto, «criticar» es muy distinto a «disentir». La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv., esta Sala, L. en expt. n° 74.386/17 del 11/12/19). En tal sentido, es indudable que se tornará ineficaz cualquier pretensión bajo la apariencia de una expresión de agravios que se limite a manifestar una simple disconformidad con lo resuelto por el sentenciante de grado, sin siquiera evidenciar cuáles son errores que contiene el fallo, o por qué es injusto o se ha resuelto en forma contraria a derecho; y no escapa a mi criterio que esos errores deben ser graves, trascendentes y manifiestos, de modo tal que terminen derivando en conclusiones incoherentes y/o contradictorias que resulten, a la postre, inconciliables con las constancias de la causa.Por otra parte, coincido con el criterio jurisprudencial que afirma que tampoco basta con argüir que lo decidido es exagerado o desmedido, pues ello, mientras no se demuestre que existe un juicio erróneo o no arreglado a derecho, incurre en una disconformidad que no alcanza a tener el nivel técnico mínimo que requiere una expresión de agravios (C. 2ª La Plata, sala 1ª, causa B-53.363, reg. sent. 42/83).

Así, de la lectura de las endebles quejas esgrimidas por los demandados quejosos antes citados en cuanto a este tópico se refiere, se desprende que ellas se limitaron a expresar una mera disconformidad con el otorgamiento del rubro y con su cuantía. Por mi parte no encuentro en las quejas de los apelantes una crítica fundada y razonada de la sentencia de grado como lo establece el ritual que habilite su tratamiento.

Por ello, al no satisfacer mínimamente el imperativo formal fijado por el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, propongo declarar desierto los agravios formulados por L. P. C. y Seguros Médicos S.A. en torno a la concesión de los rubros gastos de farmacia y devolución del costo de honorarios y prótesis y, en consecuencia, dejar confirmado este punto de la sentencia de grado. e) Tasa de interés El anterior sentenciante estableció para aplicar al monto de la condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta el efectivo pago.

Por distintas razones, ello ha sido motivo de agravio por parte de la accionante (requiere la aplicación de intereses moratorios «equivalentes a otro tanto de la tasa activa de del fallo «Samudio»), así como también del demandado C. -con la adhesión de Seguros Médicos S.A.- que afirman que la aplicación de intereses debe realizarse desde la mora del deudor y no desde el perjuicio.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid.votos de esta sala in re «Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ Daños y perjuicios, del 17/8/2021»; ídem «Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ Daños y Perjuicios, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; asimismo «Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ Daños y Perjuicios, expte. n° 26224/2015 del 23/4/2021; y «Serantes, L. Roberto c/ Cochia Carlos «Orlando y otros s/ Daños y Perjuicios, expte. n° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: «2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

Como lo tiene sostenido en varios de sus votos sobre esta cuestión mi distinguido colega de sala el Dr.

Sebastián Picasso, no puede obviarse que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados, y ha brindado precisiones que comparto y que reproduzco a continuación por compartirlas en su totalidad.

Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es «la tasa de interés moratorio», con lo cual resulta claro que -como por otra parte también lo dice el citado fallo- el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora.Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara -aunque en materia de responsabilidad extracontractual- en otro fallo plenario, «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes», del 6/12/1958, y así también lo dispone el art. 1748 del Código Civil y Comercial en cuanto establece «Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio».

Así sentado el principio general, corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa «en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (véase en este mismo sentido: Pizarro, Ramón D., Un fallo plenario sensato y realista, en «La nueva tasa de interés judicial», suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe confirmarse la tasa activa fijada en la sentencia en crisis, a partir del hecho (momento en que la obligación de reparar se tornó exigible) y hasta el efectivo pago.

Asimismo, y en referencia a la tasa activa fijada por el plenario «Samudio»

, se ha decidido:»con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la que aquí se dispone, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado» (esta cámara, Sala B, 9/11/2015, «Cisterna, Mónica Cristina c/ Lara, Raúl Alberto s/ Daños y perjuicios»

, LL Online, AR/JUR/61311/2015).

En relación a la solicitud de aplicación de la doble tasa activa, por parte del actor, cabe señalar que tal petición no encuentra sustento normativo, ni tampoco respaldo en el criterio de este Tribunal, por lo que no habrá de prosperar su requerimiento.

En virtud de ello, si mi voto es compartido, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto a la tasa de interés aplicable.

VI.- Con relación al agravio formulado por el demandado L. P. C. con relación a la imposición de costas, atento al resultado del pleito, no encuentro razón alguna para apartarme del principio objetivo de la derrota, razón por la cual propongo se confirme la sentencia de primera instancia en este aspecto.

En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, juzgo que las costas de Alzada deben también imponerse a los emplazados, quienes -de seguirse mi criterio- resultarían sustancialmente vencidos.

VII.- En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia en el sentido de:a) establecer una única indemnización por incapacidad sobreviniente (comprensiva de las secuelas físicas y psíquicas de la actora) en la suma de $ 1.218.977 (pesos un millón doscientos dieciocho mil novecientos setenta y siete); b) elevar la indemnización por daño moral a la suma de $ 500.000 (pesos quinientos mil); y, 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a los emplazados.

A LA MISMA CUESTION, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- En lo que hace al cálculo del resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente, debo destacar que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. esta Sala, libres n° 509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, Expte. n° 90.282/2008 del 20/03/14, n° 16.716/2013 del 17-8-2021, entre muchos otros).- Ello, por cierto, concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que «para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación» (conf. Lorenzetti, Ricardo L. «Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», T VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art.1746).- Es que, para la determinación de la indemnización, es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza. Pero esas ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. Voto del Dr. Eduardo De Lazzari en Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP C 119562 S 17/102018 y en C. 117.926, «P., M. G.», sent. de 11-II- 2015; C. 118.085, «Faúndez»

, sent. de 8-IV-2015).

Ello, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma del todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (C.S.J.N., Fallos 320:451

).- En este orden de ideas, la capacidad material de la víctima, medida en términos monetarios, no agota la significación de su vida, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también el valor vital (Fallos 292:428, considerando 16; Fallos: 303:820, considerando 2°; 310:2103, considerando 10; Fallos: 340:1038

, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 8°).- En cuanto al alcance interpretativo del art.1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el doctor Zannoni en su voto de autos: «Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios» del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos «Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I y otros s/ daños y perjuicios» del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr. Posse Saguier en los autos «Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios del 04/08/2020, (expte. Nº 68.447/2017), entre otros.

Allí se dejó sentado, con relación a los parámetros que sienta el aludido precepto, que éste «tiene una clara estirpe materialista porque contempla exclusivamente la dimensión económica de la persona: lo que puede producir y generar rentas. Lo que el juez debería evaluar es el ingreso por sus labores y fijar una suma dineraria que representará, en la fórmula, el ingreso mensual o anual que se utilizará para el cálculo (conf.: Alferillo, Pascual E., en Alterini, Jorge H. «Código Civil y Comercial comentado», Bs. As. La Ley, 2015, t. VIII, comentario al art. 1476, pág. 281, nº2, b).» «Pero conviene señalar que, desde este punto de vista, la estimación del daño mediante un capital cuyas rentas permitan atender o satisfacer la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables requeriría, en primer lugar, que la incapacidad fuese atinente a la actividad habitual del damnificado.Bien podría ocurrir -lo que es frecuente- que la incapacidad no se vincule con la disminución o merma en la producción de ingresos del damnificado».

«Por otra parte la estimación de un capital amortizable requeriría que el sujeto se viese impedido absolutamente de realizar la actividad que le generara ingresos porque si así no fuera, lo que corresponde sería indemnizarlo por el menor ingreso que percibe o los eventuales límites que sufre su actividad productiva».

«Por tanto, es claro que la incapacidad como tal, no cabe en una fórmula economicista, y tampoco puede ser resarcida mediante la aplicación de ninguna fórmula matemática ni se medirá a través de la amortización de un capital. Acá -tal como lo destaca el doctor Zannoni- es donde entran a jugar los criterios judiciales que conjugan la incapacidad sobreviniente que involucran al conjunto de actos que exceden la mera consideración del desenvolvimiento productivo del sujeto, porque incluyen los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismos y a la familia, o sea «la denominada vida de relación» (CNCiv. Sala F, mayo 4/2021, «Blanco Ignaci a Ramona y otro c/Méndez Hugo Fabián y otros s/daños y perjuicios» Expte. N° 18500/2017, voto del Dr. Posse Saguier).- Así, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra compelido, ni obligado, a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio.- Es que la naturaleza propia de la materia impone conferir a los jueces un margen más o menos amplio para el ejercicio de su prudencia en orden al logro de una solución justa y proporcionada (Corte Suprema de Justicia de Santa Fé, 30/07/2019 en autos «Lonero, Gustavo c/ Peimu S.A.s/ Daños y perjuicios», cita 426/19, Saij 19090219).- Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, de conformidad con las secuelas psicofísicas padecidas por la demandante -ya reproducidas con detalle en el voto que me antecede-, las condiciones personales de la víctima, de acuerdo a antecedentes análogos en los que ya he debido entender, y haciendo uso de las facultades que me otorga el art. 165 del Código Procesal, entiendo que el monto reconocido en la anterior instancia es reducido.- En este orden de ideas, no paso por alto el importante porcentaje de incapacidad originado en las secuelas estéticas padecidas por la reclamante.- Sabido es que el daño estético es consiste en toda desfiguración física producida por las lesiones, sean o no subsanables quirúrgicamente, que pueden traducirse en un daño cuando inciden directamente en las posibilidades económicas del lesionado, es decir que sólo configuran un daño patrimonial cuando por sí misma provoca un especial desmedro en las chances laborales conforme a la profesión de la víctima (conf. Llambías J.J., «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones-» Tº II-B, pág. 364; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, «Código Civil Anotado.», T° 5, pág 221).-

En el especial caso de autos, tengo presente la profesión de la actora -personal trainer y musculación deportivaconforme las constancias de autos (cfr. fs. 11 y 16 del beneficio de litigar sin gastos iniciado por la demandante y la pericia psicológica de fs. 282/294).- Así, considero que es correcto que, en el particular, la incapacidad estética sea computada dentro de la incapacidad sobreviniente.- En este orden de ideas, en lo que hace a las secuelas psicológicas, puedo concluir que razonablemente generaron un impacto directo con la profesión de la Sra. S.En palabras de la experta interviniente a la hora de presentar su dictamen, «.la actora desarrolla un estado de ánimo depresivo ante las secuelas físicas y estéticas que refiere tener, la pérdida de trabajo, el abandono de su propio entrenamiento y las limitaciones psíquicas que siente para continuar entrenando a sus alumnas. Es posible establecer que el cuadro psíquico que en la actualidad presenta la Sra. S. obedece a un trauma complejo y que guarda un nexo concausal con los sucesos que se investigan.» (cfr. fs. 293).- En virtud de lo hasta aquí expuesto, entiendo que debería incrementarse la suma reconocida en la anterior instancia, y reconocer a la actora, en concepto de incapacidad sobreviniente, la suma de Pesos un millón seiscientos treinta mil ($1.630.000).- II.- La evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del derogado Código Civil – noción que actualmente se encuentra receptada en el art. 1740 del Código Civil y Comercial-. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata sólo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a la equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico (conf. CNCiv., Sala F, en autos «Ferraiolo, Enrique Alberto c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios»

, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, del 6/9/2000; CSJN, en autos «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros»

del 12/04/2011, Fallos:334:376, mi voto en Libre 16.716/2013 del 17-08-2021, entre muchos otros).- Es que, cuantificar este daño es tarea ardua y responde a una valuación necesariamente subjetiva por tratarse de daños insusceptibles de ser apreciados cabalmente en forma pecuniaria. La valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo. Se llega así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensurable (conf. Bustamante Alsina, Jorge «Equitativa valuación del daño no mensurable», publicado en «Responsabilidad Civil-Doctrinas Esenciales-Partes General y Especial», dirigido por Félix A. Trigo Represas, T° III, pág. 689).- Como sostiene el Dr. Eduardo de Lázzari, «el núcleo del problema es la inexistencia de un criterio capaz de graduar cuantitativa y cualitativamente el daño moral, y es así que no vemos enfrentados con dos imposibilidades: una primera, que es la de analogar dolor con moneda, y que proviene de la imperfección del dinero para curar o menguar un sufrimiento; la segunda, la imposibilidad de recurrir a otro medio que no sea el dinero para la obtención de cosas que proporcionen algún deleite o permitan una distracción que suavice las asperezas del dolor» (conf. S.C.B.A., C 118085 del 08/04/2015 in re: «Faúndez, Daiana Tamara c/ Morinigo, A. A.y otras s/daños y perjuicios»), concluyendo de forma contundente, que se debe evitar que «lo que debe ser un resarcimiento se transforme en un injustificado o irrazonable enriquecimiento, y por otro, que la reparación resulte algo así como una limosna más destinada a acallar conciencias que a restañar una herida».- Si bien es cierto que el perjuicio moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.- En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.- Los indicios o presunciones hominis surgen a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, como consecuencia de una valoración hecha por el juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).- En el especial caso de autos, teniendo presente la entidad de los sucesos de autos, la importancia de las secuelas que presenta la demandante como consecuencia del mismo -ya descriptas en detalle por el voto que me antecede- y los demás incordios y molestias que un hecho como el de autos pudo ocasionar en una persona de las condiciones personales de la actora, considero que el monto reconocido en la anterior instancia es insuficiente para resarcir la partida en cuestión.- Así, entiendo razonable incrementar la partida del daño moral a la suma de Pesos novecientos veinte mil ($920.000).-

III.- En todo lo demás que decide y fue objeto de autos, adhiero al muy fundado voto del Dr. Calvo Costa.- A LA MISMA CUESTION, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

Concuerdo con mi distinguido colega el Dr. Calvo Costa en la utilización del método de cálculo que establece el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial para evaluar la cuantía del daño moral, aunque entiendo que el juez no puede apartarse de aquel en ningún caso.Una vez más, el término «debe», empleado en esa norma, señala que no se trata de un criterio optativo para el magistrado, sino de uno obligatorio (Picasso, Sebastián – Sáenz, L. R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 481; Picasso, Sebastián, «El método de las satisfacciones compensatorias para cuantificar el daño moral», en Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L. (dirs), Revista de Derecho de Daños, 2021-I, 407; Márquez, José F., «El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba», RCyS 2020-VII, 63).

Al respecto se ha señalado, con acierto: «el criterio adoptado por el art. 1741 -que remite a las satisfacciones sustitutivas y compensatorias- debe considerarse una pauta de carácter imperativo y se erige en el único parámetro impuesto por el legislador para fijar el monto de la indemnización en el especial supuesto contemplado» (Pita, Enrique M. – Depetris, Carlos E., «La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia)», RCCyC 2021, 149).

Esto es así incluso en el caso de las personas que han perdido la capacidad de experimentar su propio perjuicio (vida vegetativa, demencia, etc.), situación en la cual el juzgador deberá evaluar, de modo objetivo, las satisfacciones que para una persona media sean suficientemente compensatorias para esa clase de supuestos. Desde luego que ese estándar ideal no podrá ser el del caso concreto (la persona carente de la noción de su propia situación) porque si así fuese, no habría directamente parámetro alguno para mensurar el daño moral.Al igual que en el resto de las situaciones, en estos casos debe ponerse al parámetro abstracto (la persona media) en la situación en que se encuentra la víctima; pero precisamente, la ventaja de emplear un estándar objetivo pasa por permitir indagar qué satisfacciones puede considerar una persona media (y no la víctima en el caso concreto) suficientes para compensar situaciones tan graves de desmedro existencial. Por otra parte, aquí también cabe la pregunta acerca de cuál sería el sistema pretendidamente mejor que el de las compensaciones sustitutivas, aplicados en abstracto, para evaluar el daño en esta clase de casos.

Con esta aclaración, adhiero al primer voto.

Con lo que terminó el acto.

CARLOS A. CALVO COSTA

RICARDO LI ROSI

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

SEBASTIÁN PICASSO

Buenos Aires, 21 de abril de 2022.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, SE RESUELVE: 1) modificar la sentencia en el sentido de:a) establecer una única indemnización por incapacidad sobreviniente (comprensiva de las secuelas físicas y psíquicas de la actora) en la suma de $ 1.218.977 (pesos un millón doscientos dieciocho mil novecientos setenta y siete), b) elevar la indemnización por daño moral a la suma de $ 500.000 (pesos quinientos mil); 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Liminarmente y en orden a las apelaciones deducidas contra los honorarios fijados en la instancia de grado, es dable apuntar que este tribunal entiende que las normas que organizan los procedimientos -como resulta ser la ley 27.423- son de aplicación inmediata.

En esta inteligencia, más allá que la labor fuera desarrollada con anterioridad, lo cierto es que al momento de cuantificar la remuneración de los profesionales intervinientes se encontraba vigente el nuevo arancel, razón por la cual deberá estarse a lo preceptuado por la nueva ley de arancel.

Ello así, teniendo en cuenta el monto de la condena con más los intereses, la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas y de conformidad con lo establecido por los artículos 1,3,5,16,19,20,22,29 y 59 de la ley arancelaria, corresponde fijar los honorarios de los Dres. G. G. C. y M. A. R. en .UMA – PESOS.($.) en conjunto, los de los Dres. J. A. A. y P. V. en .UMA – PESOS.($.) en conjunto por su intervención como letrados de la parte demandada en conjunto, los de los Dres. M. A. R. y P. V. en .UMA -PESOS. ($.) en conjunto por su actuación como letrados de la citada en garantía, los de los peritos G. S. M. L. y V. E. G. en .UMA -PESOS. ($.) para cada uno de ellos, y los del consultor técnico R. G. P. en .UMA -PESOS .($.).

También se modifican los honorarios de la mediadora A. M. D. E. en PESOS. ($.).

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar a la presente sentencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. M. A. R. en .UMA -PESOS.($.), los de la Dra. P. V. en . UMA -PESOS.($.) y los del Dr. M. A. R. en .UMA -PESOS.($.).

Notifíquese, en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

CARLOS A. CALVO COSTA

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO.