Corresponde confirmar el procesamiento de los imputados por intermediación financiera no autorizada (art. 310 , CPen.) en concurso real con asociación ilícita (art. 210 , CPen.), pues se acreditó que obtenían dinero de terceras personas cambiando cheques realizando un descuento y que prestaban dinero en efectivo, a lo cual se suma que las tres financieras que intervenían fueron conformadas para la comisión de ilícitos en una organización de la que uno de aquellos habría sido el jefe u organizador y en la que habrían participado en forma necesaria los demás imputados, quienes habrían efectuado su aporte a la asociación, a través de las distintas tareas y/o funciones cumplidas.
2.-A los fines del art. 310 del Código Penal, la acepción de intermediación financiera debe ser considerada en un sentido económico, excluyendo así la actividad típicamente mediadora, que consiste en actuar como simples intermediarios acercando las partes que intervienen en la oferta y demanda pero sin asumir el negocio jurídico como propio, ni la responsabilidad frente a la concreción del contrato.
3.-En cuanto a los a los elementos objetivos del tipo, la intermediación financiera del art. 310 del CPen. implica una doble acción: por un lado, se toman depósitos a plazo y, por el otro, se colocan estos mismos depósitos; es decir, el intermediario financiero se fondea en su actividad de prestar sobre lo que previamente tomó a plazo, todo lo cual requiere habitualidad, publicidad y realización sin la debida autorización expedida por las autoridades de supervisión competentes, esto es, el Banco Central de la República Argentina o la Comisión Nacional de Valores.
4.-La intermediación financiera del art. 310 del CPen. es un delito doloso y de peligro abstracto que no exige, para la sanción penal, la producción de un resultado (beneficio o daño, ni tan siquiera la creación de un peligro concreto), ya que la mera realización de la actividad marginal provoca la reacción penal.
Fallo:
Córdoba, 23 de abril de 2018.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “L. P., D. del L. Y OTROS S/ INF. ART. 310 -INCORPORADO POR LEY 26.733″ (Expte. FCB 13623/2014/CA2)” venidos a conocimiento de la Sala “B” de esta Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados defensores de los imputados, doctores R. A. A. y R. J. C., en contra de la resolución dictada con fecha 31 de marzo de 2017 por el señor Juez Federal de Villa María, en cuanto dispuso: “Dictar el PROCESAMIENTO SIN PRISION PREVENTIVA de los imputados F. N. L. P., D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H. A. T., de condiciones personales ya referenciadas, en orden al delito de “Intermediación Financiera No Autorizada” previsto en el artículo 310 del C.P., en concurso real con el delito de “Asociación Ilícita”, previsto en el artículo 210 del C.P., revistiendo el imputado F. N. L. P. la calidad de jefe u organizador de la asociación; todo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación y 45 del Código Penal Argentino”.
Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan los presentes autos a esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados defensores de los imputados, en contra de la resolución dictada por el señor Juez Federal de Villa María, Dr.Roque Ramón Rebak, cuyo fragmento resolutivo ha sido transcripto precedentemente.
Para así resolver, el Juez de Primera Instancia sostuvo que con la documental que fuera secuestrada con motivo de los procedimientos dispuestos por el Tribunal como con las testimoniales aportadas se encontraría probado con el grado de probabilidad exigido para el dictado de un procesamiento la existencia del hecho y la participación responsable de los nombrados en la comisión del delito de “Intermediación Financiera no autorizada”.
Así, luego de efectuar un análisis del delito de Intermediación Financiera no autorizada expuso que la captación de fondos se encontraría probada con la declaración testimonial de A. C. G. En la misma hizo referencia a la captación de dinero de “Rogelio” y “Lalo”, captación que a los fines de encubrir la actividad que llevaban a acabo habría sido registrada bajo la denominación de “aportes de capital”, recibiendo los nombrados un 2% mensual por dicho otorgamiento.
Agregó que la jurisprudencia no exige que se denomine depósito a plazo ni préstamo a la actividad efectuada para que resulte sancionada la conducta, pudiendo asumir, la actividad de tomar y colocar dinero, multiplicidad de formas, lo cual debe analizarse considerando conjuntamente el despliegue efectuado por el sujeto que aparece como centro, su habitualidad, la frecuencia y velocidad de las transacciones y su efecto multiplicador, porque lo que primordialmente importa es la repercusión de la actividad en el mercado financiero.
A su vez, sostuvo que con las tarjetas personales secuestradas, así como del cuaderno tapa negra “College XXI”, contratos de mutuos, cheques y prendas se encontraría probada la prestación de servicios financieros.
Manifestó que del informe obrante a fojas 246 y 410, surge que los imputados carecían de autorización para desarrollar actividades financieras y que, a su vez, no hay constancia de que las mencionadas personas sean integrantes de alguna persona jurídica autorizada para funcionar ni tampoco surge entidad financiera o cambiaria cuyo domicilio de su casa central o sucursal coincida con las direcciones consultadas.
En cuanto a la documentación acompañada por la defensatendiente a demostrar la capacidad económica y financiera de los imputados señaló que no eran suficientes para acreditar el fondeo propio de la actividad que realizaban teniendo en consideración la magnitud de la misma.
En relación al delito de Asociación ilícita entendió, a contrario de lo indicado por el Ministerio Público Fiscal, que de la prueba obrante en autos surge la existencia de todos los elementos requeridos por la figura de la Asociación ilícita.
En efecto, remarcó que la misma se encuentra conformada por más de tres personas (F. N. L. P., D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H. A. T.), quienes efectuaban un aporte a la asociación a través de tareas y/o funciones que les eran encomendadas y desarrollaban en cada una de las financieras en las que actuaban.
Particularmente del secuestro de talonarios de facturas tipo “C” en las distintas financieras, como de las declaraciones testimoniales, puede inferirse con el grado de probabilidad exigido para esta etapa del proceso, la existencia de un acuerdo previo entre los integrantes con estabilidad temporal.
En cuanto al propósito delictivo de la organización, afirmó que la misma tenía como objetivo la actividad de intermediación financiera sin estar debidamente autorizados por el Banco Central de la República Argentina.
Finalmente, expuso que F. N. L. P. sería el jefe u organizador de la asociación, toda vez que además de ser propietario de las financieras -en algunos casos conjuntamente con sus hermanos D. y Damián- era él quien impartía las instrucciones.
II.- Contra dicha resolución interpusieron recursos de apelación los defensores de los imputados, haciéndolo en representación de D.y D. L. P. y H. T. el doctor R. J. C. y el doctor Roger Auad lo hizo en representación de F. L. P. y G. T.
III.- El doctor R. J.C., en primer lugar, se agravió por entender que la decisión impugnada incumple lo normado por los artículos 123, 308 y concordantes del C.P.P.N, al haber incurrido en motivación aparente.
Resaltó que la resolución atacada omitió por completo realizar una descripción de cómo quedarían conformados los hechos y la plataforma fáctica que se reprocha a los encartados. Además, no se indica en qué período de tiempo se habrían cometido los ilícitos achacados; tampoco se dice quiénes serían o podrían ser las personas que intervinieron, ya sea de manera activa o pasiva en la intermediación financiera no autorizada. Ni cuáles serían los montos involucrados en las supuestas maniobras investigada.
Agregó que la descripción del hecho intimado no contiene la imputación de los elementos que conforman necesariamente el tipo penal del art. 310 del Código Penal. En concreto, sostiene que la descripción del hecho intimado no imputó a sus defendidos “la actividad de captación de fondos del público en general con carácter habitual y con destino a ser prestados también al público en general”, sino que simplemente se les imputó una actividad que ejercen en modo público y notorio, que es la de ser dueños de financieras habilitadas desde hace muchísimos años.
Manifestó que al no atribuirles en la acusación la conducta de captar fondos, aunque hoy en el procesamiento se sostenga que existió la misma, se vulneró el principio de congruencia y se produjo una violación al derecho de defensa en juicio.Ya que se dictó un procesamiento en base a un requerimiento fiscal que contiene un hecho impreciso, vago y ambiguo.
En segundo lugar, sostuvo que a sus defendidos se los procesó por un hecho que según el ordenamiento legal aplicable no configuraría un delito.
Dicho lo anterior, manifestó que en la presente causa no se ha podido probar que los imputados hayan tomado fondos de terceros, por lo que, al encontrarse ausente la captación de fondos, la conducta seguida por los encartados se ubicaría por fuera del universo de conductas alcanzadas por la norma penal analizada.
En tercer lugar, entendió que el juez instructor efectuó una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba obrante en autos.
Manifestó que la prueba no ha sido evaluada integralmente, sino que ha sido vista aislada y descontextualizadamente; ya que si hubiera sido apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional el juzgador hubiera advertido del buen pasar económico y financiero de los imputados en autos; de la existencia y disponibilidad de fondos propios para prestar los servicios financieros que los mismos brindan.
Remarcó que la operatoria desplegada por sus defendidos carece de entidad como para poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma en cuestión; partiendo del hecho probado de que los imputados no han omitido declarar ingresos y que de los montos que surgen de la documentación secuestrada, resultaría un absurdo creer que con esos niveles de operatoria se podría haber puesto en peligro la integridad del sistema financiero.
Agregó que el juzgador al momento de trabar embargo por la suma total de $500.000 reconoció expresamente que el monto involucrado en las operaciones realizadas eran cantidades que de ningún modo pudieron resultar hábiles para poner en peligro la integridad del sistema financiero.
En cuarto lugar, se agravió por el hecho de que en la resolución impugnada se haya ignorado por completo el descargo por él realizado, en cuanto aludía que el comportamiento seguido los imputados carece del elemento subjetivo requerido por el tipo penal imputado, dejando de valorar algunos índices demostrativosde la ausencia de dolo que se encuentran acreditados en autos y que debieron ser tomados en cuenta en el presente, como ser las diversas inscripciones realizadas por los imputados ante las distintas reparticiones públicas, en donde denunciaron como actividad la de prestación de servicios financieros y el otorgamiento de créditos.
En relación al delito de asociación ilícita se agravió por el proceder del a-quo en el auto recurrido, en cuanto resuelve dictar el procesamiento de los imputados por la supuesta comisión del delito previsto en el art. 210 C.P, cuando ya no existía acusación por parte del Ministerio Público Fiscal sobre el mismo (éste había instado su sobreseimiento).
Agregó que este tipo de proceder agravia las garantías de defensa en juicio e imparcialidad del Juez, toda vez que la exigencia de una acusación presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar.
Por otra parte, sostuvo que el tipo de asociación ilícita, requiere de una mul tiplicidad de planes delictivos y no una sola conducta determinada. Agregando que a sus representados se los acusa de un solo delito, el cual requiere entre uno de sus elementos la “habitualidad”, por lo que no se podría decir que los hechos sean varios.
Finalmente, se agravió por considerar que el Juez instructor efectuó una valoración arbitraria de la prueba, pues sostuvo que se han probado las distintas tareas de las personas, y con ello “los roles”, de ahí se infiere la “existencia del acuerdo previo” y con ello de “la organización”.
Hizo reserva del caso federal.
IV.- Por su parte, el doctor R. A. A. presentó el informe del art. 454 del CPPN en representación de los imputados F. L. P. y G. T.
En primer orden, se agravió por entender que la resolución carecía de fundamentación lógica y legal, incurriendo en la violación de lo normado por los artículos 123, 308 y cc.Del C.P.P.N.
Sostuvo que la resolución atacada omite por completo realizar una descripción de cómo quedarían conformados los hechos y la plataforma fáctica que se reprocha a los encartados. En la misma, no se indica en qué período de tiempo se habrían cometido los ilícitos achacados; tampoco dice quiénes serían o podrían ser las personas que intervinieron, ya sea de manera activa o pasiva en la intermediación financiera no autorizada.
Agregó que la descripción del hecho intimado no contiene la imputación de los elementos que conforman necesariamente el tipo penal del art. 310 del Código Penal. En concreto, la descripción del hecho intimado no imputa a sus defendidos “la actividad de captación de fondos del público en general con carácter habitual y con destino a ser prestados también al público en general”, sino que simplemente les imputa una actividad que ejercen en modo público y notorio, que es la de ser dueños de financieras habilitadas desde hace muchísimos años.
De esta manera se produjo una violación al derecho de defensa en juicio dado que se dictó el procesamiento en base a un requerimiento fiscal que contiene un hecho impreciso, vago y ambiguo, que no contiene descripción de un hecho típico.
En segundo orden, se agravió por la valoración arbitraria de la prueba efectuada por el juez instructor.
Así, en relación a la captación de fondos manifestó que la resolución impugnada toma como piedra basal de la prueba del supuesto delito, las declaraciones testimoniales de la testigo A. G., quien al referir a la captación de dinero de “Rogelio y Lalo”, no valoró que lo supo por conversaciones con D., conforme surge del texto de su declaración al sostener “.lo sé porque me lo dijo D.en conversaciones que manteníamos”, es decir se trataría de un testigo indirecto.
De este modo, la simple mención de un testigo de oídas de los supuestos aportes de capital de “Lalo y Rogelio”, sin precisar el monto, el modo, la habitualidad y permanencia, no puede probar la captación de fondos ni determinar el verdadero impacto que pudo tener dicha supuesta captación de fondos en el mercado financiero.
Por ello, concluye que no resulta posible, aún con el grado de probabilidad requerido en esta etapa, considerar que se ha incurrido en el delito tipificado en el art. 310 C.P, sin ahondar en la entidad e impacto de la actividad financiera atribuida a los encargados respecto del mercado financiero.
Asimismo, argumentó no entender el valor convictivo otorgado por el instructor al informe del BCRA, el cual es una mera conjetura previa a una investigación que se realizó sin elementos, y porqué descarta la prueba aportada por la da defensa que fue debidamente analizada en el marco de una inspección de AFIP.Agregó que para valorar adecuadamente dichas pruebas se debe requerir un informe técnico contable que desnaturalice el valor de los mismos.
Asimismo, manifestó que en el silogismo de la sentencia se afirma que por “la magnitud económica de la actividad de los imputados”, la documentación aportada “no demuestra el fondeo”. Sin embargo, en autos no existe un análisis de cuál sería la magnitud de la actividad económica, razón por la cual la conclusión de que la documentación no es suficiente también es falsa.
Con respecto al dolo, no se valoró la circunstancia de que los imputados ejercían su actividad económica desde hace mucho tiempo, con negocios habilitados al público en pleno centro de la ciudad, que se encontraban inscriptos ante los impuestos nacionales, municipales y provinciales, y que sus negocios se encontraban debidamente habilitados.
Por último, en relación al delito de Asociación ilícita se agravió por entender que existe una violación al debido proceso y en cuanto a la tipificación del delito.
La violación del debido proceso se dio por la decisión del Sr. Juez de dictar el procesamiento por la supuesta comisión del delito previsto en el art.210 C.P, cuando la representación del Ministerio Público Fiscal había retirado la acusación por el delito en cuestión, agraviando así, las garantías de defensa en juicio e imparcialidad del Juez, toda vez que la exigencia de una acusación presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar.
En cuanto a la tipificación de la asociación ilícita en sí, sostuvo que dicho delito requiere de una multiplicidad de planes y no una sola conducta determinada.
Así las cosas, el delito por el cual se acusó a sus representantes es uno solo, el cual requiere entre uno de sus elementos la “habitualidad”, por lo que no se puede decir que los hechos sean varios.
V.- Conforme lo expuesto y de acuerdo al orden de votación establecido en los presentes según certificado del actuario, corresponde expedirse en primer término al señor Juez de Cámara, doctor Luis Roberto Rueda, en segundo lugar a la señora Juez de Cámara, doctora Liliana Navarro, y por último, al señor Juez de Cámara, doctor Abel G. Sánchez Torres.
El señor Juez de Cámara, doctor Luis Roberto Rueda, dijo:
En función de los antecedentes expuestos, corresponde ingresar en primer lugar al tratamiento de los agravios vertidos en relación al procesamiento dictado en contra de sus pupilos procesales por el hecho de Intermediación Financiera no autorizada (art. 310 del CP) para luego, analizar el procesamiento por la presunta asociación ilícita(art. 210 del CP).
Intermediación Financiera no autorizada I.- El tipo penal de intermediación financiera no autorizada, consagrado en el Art. 310 del Código Penal Argentino (incorporado por el art. 6 de la Ley N° 26.733), establece que:”Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente. El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva”.
Por actividades de intermediación financiera debe entenderse así la compra, la venta, el ofrecimiento, la colocación de valores negociables u otros instrumentos financieros, como ser cheques, pagarés, acciones, letras de cambio, realizadas sin la debida autorización expedida por las autoridades de supervisión competentes, a saber el Banco Central de la República Argentina o la Comisión Nacional de Valores.
Es decir, que la acepción de intermediación financiera debe ser considerada en un sentido económico, excluyendo así la actividad típicamente mediadora, que consiste en actuar como simples intermediarios acercando las partes que intervienen en la oferta y demanda pero sin asumir el negocio jurídico como propio, ni la responsabilidad frente a la concreción del contrato.
En cuanto a los elementos objetivos del tipo la “intermediación financiera” implica una doble acción: por un lado, se toman depósitos a plazo y, por el otro, se colocan estos mismos depósitos.Es decir, el intermediario financiero se “fondea” en su actividad de prestar sobre lo que previamente tomó a plazo.
Dicha figura requiere “habitualidad”, es decir, la reiteración más o menos constante y prolongada de tales actos de intermediación, tanto en la captación como en la colocación de recursos financieros.
La “publicidad” consistente en el ofrecimiento de la actividad de intermediación de recursos financieros al público, a la generalidad de los terceros, poniendo así en funcionamiento el mecanismo de oferta y demanda de tales recursos.
Finalmente, requiere ser realizada sin la debida autorización expedida por las autoridades de supervisión competentes, esto es, el Banco Central de la República Argentina o la Comisión Nacional de Valores.
Se trata de un delito doloso y de peligro abstracto que no exige, para la sanción penal, la producción de un resultado (beneficio o daño, ni tan siquiera la creación de un peligro concreto); la mera realización de la actividad marginal provoca la reacción penal.
II.- Luego de efectuada la reseña del delito en cuestión, corresponde analizar la pretensión nulificante introducida por las defensas técnicas en sendos recursos e informes, en tanto sostuvieron que la decisión impugnada agraviaba a sus defendidos, por incumplimiento de lo normado por los artículos 123, 308 y ccdtes. del C.P.P.N e incurrir en motivación aparente. a.- Nulidad por violación del principio de congruencia.
Pues bien, del requerimiento de instrucción obrante a fs. 267/271, surge que el hecho atribuido a los encartados ha sido descripto de la siguiente manera: “Con fecha que aún no ha podido precisarse con exactitud, pero que sería anterior al 07 de Mayo del año 2014, en las ciudades de Oncativo, Oliva y Laguna Larga (todas de la Prov. De Cba).), F. N. L. P., con la participación necesaria de D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H.T., operaron en el mercado ilegal de intercambio financiero, en actividades de compra y venta de divisas, compra y venta de títulos valores y de préstamo a terceros, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. Concretamente, las actividades de intermediación financiera no autorizada se llevaban a cabo a través de la casa central ubicada en calle Bulnes 699 de la ciudad de Oncativo y de las sucursales ubicadas en calle Colón 35 de la ciudad de Oliva y Río Cuarto 576 de la localidad de Laguna Larga, todos esos lugares clara y públicamente identificados mediante carteles y publicidades en medios de difusión, en los que los nombrados ofrecían a sus potenciales clientes servicios de consultoría financiera, préstamos personales y empresariales, financiamiento de inversiones y operaciones financieras, cambios de divisas extranjeras, descuentos de cheques, es decir compra de cheques por un valor inferior la que figuraba en ellos haciendo firmar contratos de mutuo o efectuando préstamos de dinero en efectivo a cambio de cheques emitidos por el valor del préstamo mas intereses, para luego entregárselos a los deudores a cambio del pago del préstamo; préstamos personales caucionados mediante la firma de pagarés y constitución de prendas sobre automotores. Estas operatorias eran registradas en un sistema informático remoto (pen drive) que llevar parte de la contabilidad en forma visible y otra oculta o solapada, a los fines de sustraerse del control de los organismos estatales pertinentes”.
El tenor de la pieza acusatoria conduce al suscripto a disentir con la objeción de la defensa en cuanto sostiene que el hecho intimado no contempla “la actividad de captación de fondos”.
En efecto, considero que de dicho requerimiento surge que el hecho que se les imputa es el delito de intermediación financiera no autorizada. Dicha acepción -como lo he dicho antes- importa por definición una doble acción, por un lado, se toman depósitos a plazo y, por el otro, se colocan estos mismos depósitos.Es decir, que el intermediario financiero se “fondea” en su actividad de prestar sobre lo que previamente tomó a plazo.
Por ello, considero que al haberse atribuido a los nombrados el hecho de intermediación financiera se encuentran contempladas en la imputación realizada ambas acciones: la de captación de fondos y la colocación de los mismos. Por lo demás, la acción de captación de fondos emana del conjunto de la plataforma fáctica, en la que surge una descripción amplia de la operatoria supuestamente desplegada por los imputados en las sedes de Oliva, Laguna Larga y Oncativo.
Considero asimismo que el derecho de defensa no se ha visto vulnerado en la presente causa. Basta una simple lectura de las presentaciones de “insta sobreseimiento” efectuadas por ambos abogados, donde acompañaron documentos para probar precisamente que los imputados gozaban de un buen pasar económico y que, con ello, fondeaban la financiera.
Por ello, entiendo que no cabe ahora alegación de que la descripción del hecho intimado no contiene la imputación de uno de los extremos que conforman el tipo del art. 310 del Código Penal cuando, en definitiva, las defensas se basaron en demostrar que los fondos eran propios no ajenos, a los fines de lograr la atipicidad del delito. Ello por cuanto si uno fondea su actividad de prestamista con fondos propios no podrá estar alcanzado por la figura penal en cuestión.
En definitiva, estimo que la descripción del hecho contenida en la pieza acusatoria y luego contemplada en el auto de mérito satisface adecuadamente el derecho de defensa, sin afectación en el caso del principio de congruencia.
Como corolario del principio de inviolabilidad de la defensa, predomina en el proceso penal el denominado “principio de congruencia”, en cuya virtud los hechos por lo que fue indagado el imputado son los que informan el contenido de los que pueden ser objeto del auto de procesamiento.A su vez, los comprendidos en dicho auto, constituyen el límite fáctico del requerimiento fiscal de elevación a juicio y son los hechos comprendidos en ese requerimiento los que pueden ser objeto posterior de debate y sentencia.
A diferencia de lo postulado por los impugnantes, el Juez no ha introducido elementos nuevos y distintos en su resolución no contemplados inicialmente en la acusación fiscal.
B) Nulidad de la resolución Cabe analizar ahora el planteo de nulidad articulado por las respectivas defensas técnicas respecto de que la resolución de primera instancias habría inobservado lo prescripto por el art. 123 del C.P.P.N, advirtiendo que el mismo no debe prosperar.
En efecto, considero que el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que guiaron la decisión del Magistrado fueron plasmados en el auto, pudiendo observarse un estudio crítico y razonado de los puntos a resolver, con el correspondiente análisis de las pruebas recopiladas en la causa.
A ello debe añadirse que se aprecia en la resolución un desarrollo analítico y concatenado en la valoración de los elementos de prueba, de modo que su visión conjunta e integral de todos éstos le ha permitido al Juez instructor verificar las hipótesis delictivas que han sido motivo del requerimiento de instrucción, así como definir las distintas situaciones procesales de los imputados.
Así, vemos que el esquema prueba-razonamiento- decisión motivada ha sido respetado, por lo cual se ha cumplimentado con lo dispuesto por el art. 123 del CPPN en torno a la motivación. De acuerdo a ello, no se advierte falta de fundamentación en la resolución que amerite declarar la nulidad solicitada.
III.- Corresponde abordar acreditación del hecho, según agravio de que la captación de fondos se habría probado con la simple mención de un testigo oídas.
Al respecto, luego de una lectura del testimonio brindado en autos por A. C.G., entiendo que su versión de los hechos no puede ser considerada como una simple testimonial “de oídas”. Por el contrario, la circunstancia de haber trabajado en la financiera de los imputados y conocer el movimiento y manejo de operaciones, coloca a la nombrada en una situación superior a la de un simple testigo “de oídas”.
De su testimonio surge claramente que G. tenía un conocimiento acabado del mecanismo de la financiera, por prestar servicios en la financiera de Oliva junto con D. P. y su conocimiento era por tanto directo.
Así, al prestar testimonio con fecha 26.02.2016 y ser interrogada acerca de si conocía a los sujetos investigados en la presente causa, respondió afirmativamente, señalando que empezó a trabajar en la financiera de Oliva el primero de febrero de 2013, que su trabajo consistía en ser la secretaria para todo el tema de los movimientos que tenían en la oficina como cambios de cheques y préstamos de dinero. Que trabajó allí hasta que el tema se hizo público, que entonces D. le dijo que no fuera más dado que como estaba en negro no era conveniente (ver fojas 2321).
Basta considerar las respuestas dadas por G. para advertir el amplio conocimiento que tenía de la operatoria que se efectuaba en la financiera. A modo de ejemplo, al ser interrogada acerca de qué servicios prestaba la financiera, respondió: “Cambio de cheques de terceros, y han hecho cambio de cheques propios de la persona que iba. Esos cambios se realizaban mediante la firma de un documento pagaré en blanco, y le hacían firmar un mutuo. El mutuo lo firmaba solamente el cliente, luego se encarpetaba con el documente en blanco y se guardaba en la financiera.Los cheques se controlaban por medio de la web del Banco Central y había otra forma de averiguarlo que se llamaba Norisk, en el que se entraba con un usuario y clave, allí averiguábamos los cheques, y si el titular del cheque no tenía situación mala -que sería situación 3 0 4 en el Banco Central o Norisk- y la persona que lo traía tampoco, se cobrara el interés – que cuando dejé de trabajar era de un 7% mensual- y se realizaba la operación. Teníamos un sistema de computadora, era una base de datos de clientes en la cual uno ingresaba los datos del cliente y ahí ingresaba los datos del cheque.
Automáticamente te hacía el descuento conforme la fecha del cheque. Ahí quedaban registrados todos los datos del cheque. Al principio D.por lo menos tres veces por semana realizaba los viajes a Córdoba para descargar los cheques, recuerdo que demoraban en entregarle el dinero entre 24 y 48 horas.(.) Cada vez que D.entregaba cheques traía una planilla con el detalle de los cheques entregados. El día anterior se veían los cheques que estaban al día y esos se colocaban en un sobre blanco y se les ponía “Tío Oliva” y se los entregaba a Damián. Pasado el tiempo, empezaron a descargar los cheques en estaciones de servicio de Oliva y Oncativo” (ver fojas 2321vta/2322).
Continuó relatando “.también se realizaban préstamos de dinero en efectivo, lo hacían por medio de hipoteca que podía ser de vivienda o prenda de vehículo. Las prendas se firmaban en una gestoría que estaba sobre la calle Belgrano de Oliva. Sé que G. también firmaba prendas” (fojas 2322).
Puntualmente, en relación a la captación de fondos, surge que, al ser interrogada sobre si conocía cuáles eran las fuentes de inversión de las financieras investigadas, respondió: “D. me ha dicho que su pareja -creo que se llama Rogelio- hizo aportes de capital y también el padre de D.”Lalo”, en este momento no recuerdo otra persona que haya hecho un aporte”. Luego, al ser preguntada si conocía algún préstamo de dinero realizado a favor de las financieras respondió: “que no, porque si alguien aportaba dinero, se le pagaba, “aporte de capital” se llama ba. El aporte de capital de dinero a la financiera, no a D. L. en sí, sino a la financiera que eran los tres. Recuerdo que el novio de D., Rogelio, había hecho aporte de capital. Como dije antes, el padre de F. también, porque yo recuerdo que a fin de mes se le liquidaba el interés -un 2%- del aporte de capital”.
Estimo pues que dicho testimonio resulta suficientemente consistente en cuanto a la modalidad de la operatoria llevada adelante por la financiera de Oliva, al brindar datos y circunstancias concretas de los giros de la actividad. No asiste razón a los apelantes en orden al valor que cabe asignar a la prueba de cargo de cuestión, a la luz de los restantes elementos de convicción reunidos.
En función de ello y teniendo en cuenta el grado de probabilidad requerido en esta instancia considero que la especial posición que ocupaba G.en la financiera fortalece el peso de su declaración, sin perjuicio de la eventual incorporación de otras pruebas por la instrucción.
IV.- En cuanto a la objeción de las defensas en relación a que el juez de primera instancia no habría valorado la prueba conforme las reglas de la sana crítica racional, estimo que el agravio no debe prosperar.
Si bien el informe de la Gerencia de intermediación financiera no autorizada del Banco Central de la República Argentina fue remitido con anterioridad a la documentación acompañada por la defensa, no considero que dicha documentación, adelantos de herencia y operaciones de compraventa de propiedades, resulten suficientes para acreditar el fondeo propio de la actividad.
Más aún, entiendo que al formulario de AFIP n° 0110002016002228305, acompañado por la defensa, se le pretende dar un significado distinto al que en rigor tiene. En efecto, con él se pretende justificar la regularidad de la actividad económica desarrollada, cuando de dicho instrumento surge en realidad que L. P. F. N. CUIT 20230175579, con domicilio en calle Bulnes 699, va a dejar de hallarse bajo fiscalización por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos en las siguientes obligaciones y períodos Ganancias (ejercicio 2013), Bienes Personales (ejercicio 2013) e IVA (Diciembre 2012 a Septiembre de 2014) (ver documental reservada en secretaria).
Tal circunstancia sumado a la imposibilidad de justificar ciertas operaciones que fueron calificadas como sospechosas por la Unidad de información Financiera mediante informe COL N° 133/2015 (ver fs.22572263) llevan al suscripto a tener por probado en coincidencia con el Inferior, con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso, que los imputados habrían obtenido dinero de terceras personas y, a su cuenta y riesgo, lo habrían prestado.
V.- Por su parte, en cuanto a la carencia del elemento subjetivo del tipo, alegada por los abogados defensores, cabe destacar que la figura de la intermediación financiera no autorizada requiere en el autor obrar con dolo directo, es decir, con el conocimiento de que se carece de autorización de autoridad competente para operar en el mercado de la forma en que se lo hace y con la intención de hacerlo en tales condiciones.
Del informe obrante a fs. 246 y 410 surge con claridad que los imputados no contaban con la autorización debida para desarrollar dichas actividades.
Al respecto, cabe agregar que, por tratarse de un delito de peligro abstracto, no requiere para su consumación un perjuicio efectivo y la sola actividad no autorizada alcanza para dar por configurado el hecho.
No puede soslayarse la prueba colectada en autos, consistente en: Instrumental: a) actas de allanamientos obrantes en fojas: 145, 150/151, 158/159, 167, 174/175, 180, 186, 191/197, 218/219, 310 y 315; y b) actas de desintervención de efectos a fojas: 500/508, 619/627 y 2531. Documental: fojas 0, 25/27, 232/236; 237/238; 248/252; 335/340; 630/637; 1200; 1205/1529; cds. (fs. 579 y 1160) y copias certificadas del Expte. FCB 39977/2015 (FS.
2199/2233). Informativa: de la Policia Federal (fs. 42/60 y 67/70); constancias de la D.N.R.P.A. -consultas por dominio- (fs.30); informe web consulta por CUIT fs.32/35; del B.C.R.A. (fs. 246, 410, 513/541, 2176/2178, 2431 y 2572/2716); del Registro Nacional de Reincidencia (fs.
415/416, 418, 425 y 465/466); del R.N.R.P.A. (fs.426/431, 436/440, 443 y 1546/1564); de E.P.E.C. (fs. 441/442); de A.F.I.P.(fs.452/453, 2345 y 2367/2407); del Banco Macro (fs. 549/573 y 2349/2356); del Banco Santander Rio (fs.639/1117, 1853/1857 y 2346/2347); de la Caja de Valores S.A.(fs.1536/1544) y de otros bancos (fs. 2337, 2357/2366, 2408/2430, 2432/2470, 2472/2490, 2501/2506, 2513, 2517 y 2549/2551); de Municipalidades (fs. 467/483 y 1155); de Rentas (fs.491/494); de la A.N.A.C. (fs. 1573); de la Prefectura Naval Argentina (fs. 1693); de la Dirección Nacional de Migraciones (fs.1144/1151); de la Inspección de Personas Jurídicas del Gobierno de la Provincia de Córdoba (fs. 1202); de Aseguradoras y Superintendencia de Seguros de la Nación (fs. 1583/1687, 1689/1690, 1695/1697, 1704/1730, 1822/1838, 1845/1849, 1873/1948 y 2103/2139); de la UIF (fs. 1731/1821 y 2254/2265); de tarjetas de Créditos (fs. 2073/2100 y 2140/2174); de Telecom (fs. 2175) y de NOSIS (fs.2271/2273 y 2328/2333). Testimonial: de Cecilia FATALA (fs.17/19), Fernanda DOFFO (fs.22/23), Mariano LUDUEñA (fs.107/108), Jorge Ricardo MARúN (fs. 241/242), Fabián Andrés FATALA (fs. 253/254), Germán Alejandro RIVERO (fs. 434), Pablo M. GUZMAN (fs. 1859/1861), Ernesto Espoturno VERA (fs.435), María Virginia MARINSALDA (fs. 2294/2295), A. G. (fs. 2321/2324), Mara Cecilia MARINSALDA (fs. 2340/2341). Pericial: informe técnico pericial (fs. 2102, 2492/2500, 2535/2539 y 2566/2568). Tales elementos de convicción, según análisis ajustado a derecho del Instructor, basta para tener por probado, con el grado de probabilidad requerido en esta etapa del proceso, la actividad de intermediación financiera con habitualidad y sin autorización debida, por lo que debe confirmarse el procesamiento dispuesto por el Juez de Primera Instancia en contra de los imputados F. N. L. P., D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H. A.T., en orden al delito de “Intermediación Financiera No Autorizada”.
Asociación ilícita Corresponde en lo que sigue determinar la existencia del delito de “asociación ilícita”, destinada a la intermediación financiera por parte de los acusados.
A tal fin, el artículo 210 del Código Penal establece que: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión”.
Los elementos específicos de dicho delito son: a)Tomar parte en una asociación: implica realizar un aporte a la actividad delictiva, que puede consistir en el mero “ser miembro”, en tanto esto represente un apoyo para los demás integrantes de la asociación. El manifestar el consentimiento de pertenecer es suficiente cuando ello constituye por sí una acción de apoyo significativa.
Para ser miembro de la asociación no es necesaria una incorporación formal, es suficiente con que de la conducta total del autor se derive que él sujeta su voluntad a la de la totalidad del conjunto y, de este modo, se inserta en la organización; b) Número mínimo de partícipes: a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, nuestro Código prevé un número mínimo de integrantes para que exista una asociación ilícita, de al menos tres personas; c)Propósito colectivo de delinquir: El objeto de la asociación debe ser la comisión de delitos dolosos, no se consideran suficientes las contravenciones ni conductas antijurídicas que no sean delictivas. Se sostiene que debe tratarse de “delitos indeterminados”, debe existir “unidad de acuerdo” y “pluralidad de planes delictivos”. No obsta a la tipicidad que la asociación tenga por objeto una cierta clase de delitos (ej.Contra la propiedad), pues la característica de la indeterminación se refiere, en realidad, a los planes futuros, que pueden no estar concretados, pero que ya son alcanzados por el tipo penal.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, el delito en cuestión no presenta ninguna particularidad especial; sólo requiere el conocimiento de estar integrando un grupo formado por dos personas además del autor, así como el objetivo delictivo de la asociación, y la voluntad de contribuir a su accionar. No resulta necesario conocer la identidad de los demás miembros, sino sólo su existencia, ni tampoco saber cuáles son los delitos concretamente planeados o cometidos.
Sobre la base de los lineamientos generales que anteceden y entrando a considerar puntualmente el agravio esgrimido de que se habría dictado procesamiento por dicho ilícito sin acusación fiscal, considero que el mismo no debe prosperar.
No puede sostenerse que la acusación no exista por la mera circunstancia del escrito de fecha 30.06.2016. Allí, el representante del Ministerio Público Fiscal brindó su opinión pero no retiró la acusación por una acción penal pública, tal como sostiene el agraviante.
En lo que puntualmente hace al valor procesal que corresponde asignar a dicho escrito, debo señalar que es limitado, sin fuerza vinculante, ya que constituye la opinión vertida por el titular del Ministerio Público Fiscal en el curso del proceso penal, tras su requerimiento de instrucción.
Por ello, no puede afirmarse que frente a dicha presentación del Ministerio Público Fiscal el Juez estuviera obligado a dictar sobreseimiento en favor de los imputados.
Al respecto, si bien corresponde al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción pública, ello no significa que sea el dueño de la misma.Así, el control de la actividad persecutoria del Estado, que es la esencia de la función jurisdiccional, implica efectuar un riguroso examen sobre las razones jurídicas que fundamentan los dictámenes del Ministerio Púb lico, sea formulando una acusación o solicitando un sobreseimiento, como en el caso de autos.
A propósito de ello, resulta preciso señalar que con fecha 26.05.2014, la Fiscal Federal formuló requerimiento de instrucción, quedando de esta manera instada la acción penal y excitado el órgano jurisdiccional a fin de que promueva la correspondiente investigación. En este sentido, si se repara en que el Juez conserva la dirección del proceso y la facultad de conocer e investigar, el sobreseimiento instado por el Ministerio Público no obliga al órgano jurisdiccional.
Dicho ello, y quedando zanjada la cuestión de que la acción penal sigue promovida, debo señalar que concuerdo con el juez instructor en cuanto sostuvo que de la prueba obrante en autos surgiría la concurrencia de todos los elementos requeridos por la figura de asociación ilícita. Por ello, hago míos sus argumentos, sin perjuicio de las consideraciones que siguen.
Estimo que si bien las casas de cambio se hallaban inscriptas a nombre de los distintos hermanos ello no obsta la conclusión de la configuración del delito. En efecto, si bien la financiera de Oncativo -que era la casa central-, era manejada por F. N. L. P.; la sucursal de Oliva figuraba a nombre de D. L. P. y la de Laguna Larga estaría a nombre de D. E. L., entiendo que en realidad las tres financieras fueron conformadas para la comisión de ilícitos en una organización de la que F. N. L. P. habría sido el jefe u organizador y en la que habrían participado en forma necesaria D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H. A.T., todos los cuales habrían efectuado su aporte a la asociación, a través de las distintas tareas y/o funciones que efectuaban.
De hecho, de la prueba acompañada surge que las casas de cambio de Laguna Larga y Oncativo se publicitaban como “F. L.”. Basta ver los anuncios acompañados a fs. 235 y 236, donde aparece el domicilio de la sucursal de Laguna Larga como la de Oncativo, con el nombre de F. L.
A su vez, de la lectura de los testimonios de las empleadas de las distintas financieras se colige que F. L. P. habría sido el jefe u organizador de las mismas y quien impartía todas las órdenes.
Así, la empleada de la financiera de O., A. C. G., al ser interrogada sobre cuantas financieras tenía F. L. P., contestó: “tres, la de Oncativo que fue la primera yo tengo conocimiento por lo que ellos me han dicho, luego la financiera de Laguna Larga y luego abrieron la Sucursal en Oliva”. Luego, al ser preguntada acerca que rol ocupaba el Sr. F. L. en las financieras. A lo que respondió: “F. es el que le daba el ok a los negocios, el que manejaba todo. Cuando había una operación D. lo llamaba por teléfono y se lo consultaba y si él estaba de acuerdo se hacía. él manejaba las tres financieras en realidad, el estaba en Oncativo siempre, a Oliva, creo que si fue 2 veces es mucho, una o dos veces fue a la financiera. Eran ciertas operaciones las que D. le consultaba, de acuerdo al monto de la operación (fs. 2321/2324).
Por su parte, la empleada de la Financiera de Oncativo, María Virginia Marinsalda, al ser interrogada acerca del rol que ocupaba F. L. en la financiera de Oncativo, contestó que era el dueño de la financiera, autorizaba las operaciones, iba al banco, normalmente no atendía a clientes, él durante la mañana iba y venia, supervisaba (fs. 2294/2295).
El testimonio de Fabián Andrés Fathala demuestra asimismo la interconexión existente entre las tres financieras.Puntualmente, en sede judicial, con fecha 22 de mayo de 2014, refirió que: “aproximadamente en el mes de abril del año 2013 fui a la financiera de la localidad de Laguna Larga (CBA), y allí lo atendió un señor que creo que se llama H. T., a quien le consulté para sacar un crédito, él me dijo que fuera a hablar a una sucursal de Oncativo (Cba.), asi es que fui a la financiera de la ciudad de Oncativo (Cba.) del Sr. F. L. y allí saqué 1 crédito prendario que renové 3 veces, cada 6 meses” (ver. fs. 253).
Las pruebas reseñadas autorizan a tener por probado, con el grado de probabilidad exigido para esta etapa, la existencia de la asociación ilícita conformada por más de tres personas (F. N. L. P., D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H. A. T.), cuyo objeto era la actividad de intermediación financiera sin contar con la debida autorización del Banco Central de la República Argentina.
Ciertamente que la objeción del recurrente en cuanto a que no se satisface el requisito del tipo penal en juego relativo a la multiplicidad de delitos, por tratarse meramente del ilícito de Intermediación Financiera no puede tener acogida habida cuenta que -según constancias de autos- el objeto de la asociación ilícita en cuestión habría sido la comisión de múltiples hechos delictivos de intermediación financiera.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la resolución de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Federal de Villa María, en cuanto dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de los imputados F. N. L. P., D. E. L. P., D. del L. L. P., G. T. y H. A. T., en orden al delito de “Intermediación Financiera No Autorizada” previsto en el artículo 310 del C.P., en concurso real con el delito de “Asociación ilícita”, previsto en el artículo 210 del C.P., revistiendo el imputado F. N. L. P.la calidad de jefe u organizador de la asociación; todo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación y 45 del Código Penal. Sin Costas (art. 531 CPPN). Así voto.
La señora Juez de Cámara, doctora Liliana Navarro, dijo:
Compartiendo en un todo el criterio sostenido por el señor juez preopinante, voto en igual sentido. Así voto. El señor Juez de Cámara, doctor Abel G. Sánchez Torres, dijo:
Comparto el criterio exteriorizado por el juez del primer voto y me expido en igual sentido. Así voto.
Por ello, SE RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Federal de Villa María, en cuanto dispuso el PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA de los imputados F. N. L. P. (DNI xx.xxx.xxx), D. E. L. P. (DNI xx.xxx.xxx), D. del L. L. P. (DNI xx.xxx.xxx), G. T. (DNI xx.xxx.xxx) y H. A. T. (DNI xx.xxx.xxx), en orden al delito de “Intermediación Financiera No Autorizada” previsto en el artículo 310 del C.P., en concurso real con el delito de “Asociación ilícita”, previsto en el artículo 210 del C.P., revistiendo el imputado F. N. L. P. la calidad de jefe u organizador de la asociación; todo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación y 45 del Código Penal.
II.- Sin Costas (art. 531 CPPN).
III.- Regístrese y hágase saber. Cumplimentado, publíquese y bajen.
LILIANA NAVARRO
JUEZ DE CÁMARA
ABEL G. SÁNCHEZ TORRES
JUEZ DE CÁMARA
Partes: L. P. D. del L. y otros s/ inf. art. 310-incorporado por ley 26.733
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba
Sala/Juzgado: B
Fecha: 23-abr-2018
Cita: MJ-JU-M-111193-AR | MJJ111193 | MJJ111193
