En este trabajo me atreveré a exponer algunos de los flancos vulnerables del sistema procesal en los reclamos sustentados en la Ley 24.557 y sus reformas y reglamentaciones. Hay muchos más, pero he elegido solo cinco, para provocar el debate:
(1) las medidas para proteger al trabajador de si mismo;
(2) las medidas para proteger al trabajador de la ART;
(3) las medidas para proteger al trabajador de su empleador;
(4) las medidas para proteger al trabajador del propio Tribunal y de la autoridad administrativa; y
(5) las medidas para proteger al trabajador de su abogado.
Todo ello, en apretada síntesis. No se trata de convencer, sino de provocar.
Necesidad Tuitiva [arriba] –
El trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, acude a juicio en la gran mayoría de los casos sin conocer sus derechos. Requiere una suma de dinero que lo indemnice respecto de sus capacidades psicofísicas perdidas y luego de satisfecha esa petición, queda al margen de toda mirada judicial. Es importante que los jueces miremos qué ocurre con ellos, en su integralidad, y no reducido a una mera petición dineraria. Es una forma de anteponer sus derechos humanos a toda otra aspiración.
En esa lógica, resulta necesario analizar cómo se protege a ese sujeto doblemente vulnerable, por su condición de trabajador y por su situación psicofísica.
No será extraño este enfoque, puesto que es una lección básica del Derecho del Trabajo que el salario es alimento. Que se lo protege contra el empleador (límites al pago en especie, mora automática, etc.), contra los acreedores del empleador (pronto pago, privilegio especial) y contra el trabajador mismo (limitando el porcentual de adelantos, etc.). Las indemnizaciones por AT/EP son salario. Están conformadas por todas las sumas de dinero (en una ficción legal) que la víctima no percibirá como consecuencia de su discapacidad funcional.
(1) Las medidas para proteger al trabajador de si mismo.
El Derecho del Trabajo contiene reglas que priorizan su protección a su propia voluntad. Así es como no se le permite conciliar sin control de autoridad administrativa o judicial (art. 15 L.C.T.), no se le permite canjear sus vacaciones por dinero (art. 162 L.C.T.), se le impone un límite a los adelantos de sueldo (art. 130 L.C.T.), no se le permite renunciar, ceder ni enajenar las prestaciones en dinero derivadas de la Ley 24557 y sus modificatorias (art. 11.1 L.R.T.) ni canjear las prestaciones en especie por dinero (art. 2º, segundo párrafo, Ley 26.773); entre muchas otras.
En este caso, lo que pretendo recordar es que las víctimas de AT/EP deben aprovechar y priorizar todas las prestaciones en especie ANTES de acudir por las prestaciones por ILP, dado que nadie discute que el derecho a la salud y a la integridad física es superior y preeminente al derecho a la justa reparación. En esa lógica se inscriben las ideas fuerzas de la legislación moderna, que priorizan la prevención y, en su defecto, la agravación y consolidación del daño, a la indemnización (art. 1710 CCC).
Este recuerdo se actualiza porque en no pocos casos se inicia la acción sin haber hecho la denuncia a la ART o sin haber obtenido el alta, lo que va en perjuicio del propio trabajador. En muchos otros se presenta la demanda sin siquiera hacer la denuncia ante el deudor, cuando ese acto es la puerta de entrada que abre el plexo de derechos y deberes consagrados en la ley de riesgos de trabajo y sus normas complementarias (contemplada en el art. 43 de la ley 24.557 y arts. 1º y 6º del decreto Nº 717/196, según texto del decreto Nro. 491/97).
Es evidente que la denuncia no conforma un mero recaudo formal sino que, por el contrario, permite al trabajador clarificar la postura de la aseguradora frente al siniestro y, en caso de no ser rechazada en el plazo de 10 días, impone a ésta brindar –entre otras cosas– la atención médica correspondiente a fin de curar la dolencia del caso o bien disminuir sus secuelas y, en tal caso, abonar las prestaciones dinerarias que correspondan (cfr. art. 14 y sgtes. de la ley 24.557). Es que el sistema, bien entendido, prioriza la rápida atención de las víctimas y tal es así que impone la carga de transitar por esa etapa de modo inexcusable (art. 20.2 LRT).
Por lo tanto, debe requerirse al trabajador que en forma previa a iniciar la demanda, formule la denuncia y obtenga el alta médica. Si alguno de estos pasos no pudiese ser cumplido por reticencia de la ART, ello debe ser denunciado en juicio y hasta podría ser pasible de una conducta temeraria y maliciosa del deudor.
(2) Las medidas para proteger al trabajador de la ART y de la SRT.
El artículo 1 de la Ley 27.348 establece la intervención obligatoria y excluyente de las Comisiones Médicas y de la Comisión Médica Central creadas por ley 24.241 para “la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo” y es opinión del Fiscal General ante la CNAT[3] que esa disposición no va en pugna con las garantías constitucionales. Una vez más, mostraré una diferencia con ese criterio del Sr. Representante del Ministerio Público.
a) El diseño procesal dispuesto por el Decreto 717/96 (modificado por el Decreto 1475/2015), no brinda las garantías del debido proceso (art. 18 C.N.).
b) Al asignarle funciones jurisdiccionales a las Comisiones Médicas (art. 1 Ley 27348) mencionadas se está quitando a las víctimas la oportunidad de acceder rápidamente y en plenitud a la justicia, máxime cuando el poder de decisión recae exclusivamente en médicos.
c) La inclusión de Secretarios Técnicos Letrados (art. 12 del Decreto 717/96, texto actualizado) no purga ese vicio. Según elementales nociones de Derecho Administrativo la opinión del Secretario Técnico sería apenas un “Acto preparatorio” de lo que en definitiva sería la “Resolución administrativa”, porque según lo dispone el art. 2 de la Resolución SRT 298/2017 el STL “elevará” las actuaciones al Titular del Servicio de Homologación creado por el art. 3 de la ley 27.348. Ese Servicio no tiene estructura propia ni autoridades, por lo que al estar incorporadas a las comisiones cuya autoridad máxima son médicos (según el art. 51 Ley 24.241), el acto administrativo será emitido por éstos.
d) En este tipo de causas se suelen plantear cuestiones jurídicas complejas, relativas a distintos aspectos de la ley 24.557 y sus modificatorias vinculadas a la Constitución Nacional y esos temas no pueden ser resueltos por una Comisión integrada por Profesionales de la Medicina (artículo 116 CN).
e) la instancia administrativa que se crea en la norma mencionada no es un mero trámite conciliatorio, una suerte de SECLO con pericia médica, lo que podría llegar a aceptarse si fuera rápida y expeditiva. Según el artículo 2do de la Ley 27.348 el acceso a la justicia se cumpliría por la vía de un recurso, con las limitaciones que ello implica.
La medida de protección consiste, entonces, en asumir la competencia en todos los conflictos que se planteen a propósito de este régimen.
(3) Las medidas para proteger al trabajador de su empleador.
De las posibles acciones que un empleador podría emprender contra una víctima de AT/EP hay dos que se destacan: (1) el despido; (2) el cuestionamiento de la aptitud o inaptitud para desempeñar las tareas.
Respecto al despido por causa de discapacidad, existe una doctrina forense y de los autores por demás completa, en torno a que se trataría de una decisión discriminatoria y, en consecuencia, nula en los términos del artículo 1 de la Ley 23.592.
En cambio hay nuevos planteos que vinculan al cuestionamiento de la aptitud o inaptitud para desempeñar las tareas, provocando un conflicto que se resolvería en los términos de los artículos 211 y 212 de la L.C.T..
En primer término debería asumirse la competencia. El Ministerio Público ha sido reacio a este temperamento, manifestando que “la justicia Nacional del Trabajo no estaría llamada a conocer en cuestiones que impliquen afectar potestades legales del empleador o del trabajador en el marco de un contrato de trabajo, sin perjuicio de la consideración que oportunamente pudiera efectuar el organismo jurisdiccional acerca de las consecuencias indemnizatorias que podrían emerger de las decisiones adoptadas en el conflicto que se relata. Adoptar la actitud contraria llevaría, en mi opinión, a una intervención en las relaciones laborales entre el empleador y su dependiente, interfiriendo en ámbito reservado por el orden jurídico a la apreciación de aquéllos, “cuya conducta antijurídica ha de resolverse, en su caso, en la declaración de su responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las consecuencias” (ver, en este sentido, Dictamen FG CNAT Nº 50691 del 17/6/2010, en autos “Altamiranda, Roberto c/Consorcio de Propietarios del Edificio Juan B. Justo 4064 s/medida cautelar, del registro de la Sala I CNAT).
Afirma la Sra. Fiscal que “Desde esa perspectiva de análisis, no correspondería que los magistrados reemplacen a los empleadores en lo que concierne a los poderes de organización, dirección y disciplinarios, como criterio general, y se impondría un principio de no injerencia, más allá de una eventual evaluación judicial acerca de la legitimidad o no de los actos que pudieran generar consecuencias indemnizatorias, postura que fue sustentada por el más Alto Tribunal al resolver en el caso “UOMRA c/SOMISA s/medida cautelar” (Dra. Liliana N. Picón, en la Causa N°: 107031/2016 – Albano, Andrea Rosana C/ Diagnostico Mediter S.A. S/Acción De Amparo, del registro del JNT 50, interinamente a mi cargo).
Ese criterio debe cambiar.
La ley 18.345 de procedimiento de la JNT, al igual que la mayoría de las leyes orgánicas provinciales, claramente dice, en su artículo 20, que “Serán de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, en general, las causas contenciosas en conflictos individuales de derecho… (omissis)… por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo, convenciones colectivas de trabajo, laudos con eficacia de convenciones colectivas, o disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo; y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en disposiciones del derecho común aplicables a aquél”.
No se observa en tramo alguno de la norma transcripta impida eventualmente dictar una orden de hacer o no hacer, aún interfiriendo con las intenciones del empleador, si ello fuera acorde a derecho. Tampoco se observa que la competencia se circunscriba a contratos ya extinguidos o a daños ya producidos, cuando éstos puedan evitarse, estando ya vigente el art. 1710 del CCC (Ley 26.944).
Lo entiendo así en tanto esos pocos trabajadores peticionantes (por ahora) pugnan por la plena vigencia del art. 10 de la L.C.T. y más allá de lo que se resuelva en definitiva, no puede desatenderse el pedido de dar una vía procesal idónea -hoy inexistente en modo directo- a los debates en los que se prefiere la preservación del vínculo (dando preeminencia a la naturaleza alimentaria del salario) por sobre la clásica lógica contractual de la resolución del conflicto a través del despido indirecto por negativa de tareas.
En este sentido, el derecho contemporáneo y sus operadores, deben dar soluciones mejores a los conflictos suscitados en el seno de las relaciones laborales, pues la falta de evolución de los criterios del Poder Judicial nos transformaría en meros espectadores de la realidad, en realizadores de necropsias contractuales, dejando de lado la posibilidad de resolver conflictos en relaciones vivas, vigentes, que claman por soluciones justas.
A esta tendencia se encamina la legislación de fondo, con la reforma al art. 66 LCT (Ley 26.088), con las acciones antidiscriminatorias de la Ley 23.592, las que combaten el abuso del derecho del art. 10 del Código Civil y Comercial (ley 26994), y con las Acciones Preventivas del art. 1710 del ya mencionado C.C.C., la que debe tener un acompañamiento en el ámbito del Poder Judicial en casos como los mencionados, en los que se pretende evitar un daño mayor (la ruptura del contrato).
Por lo expuesto y mayores fundamentos de la doctrina de los autores en torno a las Acciones Preventivas que omito brindar en beneficio a la brevedad, por aplicación del principio iura novit curia, estas acciones deben considerarse sustentadas en el art. 1.710 del Código Civil y Comercial (ley 26.844) y dada la naturaleza del conflicto, corresponde darle el trámite procesal más celérico del que dispone el ordenamiento procesal aplicable en cada jurisdicción (arts. 321, inc. 2 y 498 CPCCN).
(4) Las medidas para proteger al trabajador del propio Tribunal y de la Autoridad Administrativa.
Ninguna autoridad judicial va a reconocer que uno de los flagelos que pesa contra una adecuada administración de justicia es el cúmulo de trabajo y que en tren de mantener cierto standard de paz social, se homologan acuerdos individuales y colectivos reñidos con la juridicidad.
En el altar del cúmulo de trabajo y de esa impuesta paz social, se sacrifica la justa composición de los derechos de los trabajadores, con acuerdos conciliatorios en los reclamos por AT/EP y esto ocurre cuando se homologan transacciones que no fueron precedidas por un dictamen médico oficial.
No deberían homologarse los acuerdos que tengan como base un informe médico particular porque: 1) el firmante del dictamen no es un perito médico de oficio y no ha prestado el juramento de ley ante los estrados judiciales; y 2) porque la incapacidad del trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional es el principal componente de orden público que tiene el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo y, por lo tanto, no puede ser objeto de conciliación, transacción o acuerdo. De lo contrario, se podría llegar al absurdo de tolerar que, bajo la apariencia de una pericia firmada por un médico contratado por las partes, tuviéramos consensuada incapacidad 0% en un caso grave, o incapacidad 66% en un caso leve; incurriendo en la figura de fraude procesal.
Con cada acuerdo en base a “pericia privada” se encienden tres alarmas: (1) la de velar por los derechos irrenunciables del trabajador; (2) la de controlar que los fondos de este subsistema no se utilicen indebidamente, porque en una hipótesis de máxima, el deudor privado (ART) recurrirá al Fondo de Reserva, previo aumentar las cuotas a sus afiliados en perjuicio del costo de todo el sistema de relaciones laborales y de la economía de nuestro país y (3) la de no convalidar, con firma de un Magistrado, la consagración de un posible fraude procesal.
La base está en la convicción que aporte el informe médico que acompaña el acuerdo conciliatorio, para que, de conformidad con las reglas de la sana crítica, pueda emitirse válidamente una resolución judicial fundada con los alcances que requiere el art. 15, LCT. Es por ello que ante la presentación de una conciliación con firma de un médico ajeno al proceso, deberían adoptarse los siguientes recaudos: (1) requerir la ratificación de la firma del médico firmante[4]; (2) solicitar los estudios complementarios de los que se valió ese informe y (3) requerir el visado de un Médico Forense, u organismo que cumpla las funciones de tales.
(5) Las medidas para proteger al trabajador de su abogado.
Afirmé al justificar la necesidad de protección, que las indemnizaciones son salario. Así lo dice expresamente el artículo 11.1 de la ley 24557, cuando señala que “Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas”.
El pacto de cuota litis es, en consecuencia, inadmisible, tal como reguló la parte final del artículo 2 de la Ley 27.348 para las acciones fundadas en la ley especial, o el art. 17.3 Ley 26.773 para las acciones fundadas en el derecho común.
Históricamente la regulación especial traía consigo la prohibición de este pacto (art. 24 Ley 9.688 y art. 13, inc. 5º de la Ley 24.028), lo que fue considerado por la doctrina, como una limitación que tenía en vistas favorecer la reparación completa e irrenunciable que el dispositivo sustantivo establecía. Era lógico, permitir que se efectúen estos pactos implicaba que se acordara que el 20% de esa discapacidad era cedida a favor del abogado (un 20% de un ojo, de una rodilla, de una columna, etc.), se encuentra reñido con las más elementales conclusiones de la lógica humanista y protectoria de nuestra disciplina.
Estas consideraciones no pretenden ir en contra de los abogados que llevan adelante una causa que busca tal reconocimiento, ni de sus retribuciones, sino que pretende poner énfasis en la tutela que merecen los actores de los juicios, y en que los problemas de honorarios hay que resolverlos con la adecuación de la ley arancelaria y no a costa de restar en la reparación obtenida por la víctima o sus derechohabientes.
Esta es la solución final adoptada por la CNAT, en pleno, 21/6/2016, en autos “Vallejo, Carla Natalia Lorena c/La Holando Sudamericana Compañía De Seguros SS S/Accidente – Ley Especial” (Fallo Plenario Nº 329).
